陈鸿翔 王肃之 | 《关于办理跨境电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》解读

《关于办理跨境电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》解读

文 / 陈鸿翔  王肃之

本文刊登于《人民司法》2024年第25期

一、《跨境电诈意见》的制定背景和主要考虑

二、《跨境电诈意见》的主要内容

（一）关于总体要求

（二）关于特殊犯罪集团

（三）关于数额等情节认定

（四）关于相关偷越国（边）境行为

（五）关于贯彻宽严相济刑事政策

（六）其他问题

随着我国对于电信网络诈骗等犯罪的严厉打击，该类犯罪逐渐向境外转移，采用跨境方式实施，组织性、规模性显著，社会危害十分严重。为有力打击跨境电信网络诈骗等犯罪，维护人民群众生命财产安全，2024年7月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于办理跨境电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《跨境电诈意见》），为依法严厉打击跨境电信网络诈骗等犯罪提供了指导，办案机关在实践中要准确理解精神，确保依法适用。

一、《跨境电诈意见》的制定背景和主要考虑

跨境电信网络诈骗等犯罪活动持续高发，组织形式、手段、方式迭代升级，呈现出一些新的特点，亟需打击治理工作及时回应。

第一，犯罪组织集团化、规模化。在境外一些地区出现了以“工业园区”“科技园区”形式招揽跨境电信网络诈骗、敲诈勒索等团伙进驻“园区”从事犯罪活动的组织，不仅提供犯罪场所、服务和武装庇护，同时通过许可经营方式进行管理和控制，并通过“抽头分工”“税收”等方式对犯罪赃款进行分成。此类犯罪组织在犯罪流程、共犯结构等方面具有特殊性，深度介入所管理的电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪团伙，但又不直接实施侵财犯罪行为，对其需要明确定罪量刑标准。

第二，犯罪链条细密化、专门化。跨境电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪活动分工不断细化，犯罪协作性、分工性特征日益凸显，形成了分工合作、彼此依赖、利益共享的黑灰产业链，如“科技园区”就衍生了一系列条件保障、武装庇护等犯罪行为。

第三，犯罪行为复杂化、多样化。当前很多跨境电信网络诈骗、敲诈勒索犯罪集团或犯罪团伙不仅实施侵财犯罪，还实施故意杀人、故意伤害、非法拘禁、贩卖人口、强奸等犯罪，严重侵害人民群众生命财产安全，社会危害极其严重，群众反映强烈。

为回应跨境电信网络诈骗等犯罪的新命题，《跨境电诈意见》聚焦打击治理此类犯罪的新形势，坚持问题导向，注重规则的规范性、针对性和适用性。

第一，依法严惩跨境性、组织性电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪。针对犯罪组织集团化、犯罪类型多样化、庇护手段武装化等特点，《跨境电诈意见》明确典型形态的跨境电信网络诈骗等犯罪组织应以犯罪集团认定，同时强调重点打击组织者、策划者、指挥者和骨干成员，以及相关故意杀人、故意伤害、绑架、强奸、强迫卖淫、非法拘禁和为跨境电信网络诈骗等犯罪集团招募成员而实施组织、运送他人偷越国（边）境的犯罪行为，确保将依法从严惩处方针落到实处。

第二，聚焦跨境电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪司法实践堵点、难点，切实解决办案中亟待明确、规范的问题。由于借助互联网的跨时空性、即时互动性等特点，跨境电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪具有数额查证难、情节认定难的特点，《跨境电诈意见》针对跨境电信网络诈骗等犯罪集团、犯罪团伙及其成员数额难以查证时的不同情形加以规定，并对偷越国（边）境犯罪等关联犯罪的新问题加以明确，对被害人视频远程取证的要求加以规范，切实为司法实践提供有效指引。

第三，坚持治罪与治理并重。《跨境电诈意见》就受胁迫参加跨境电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪的情形，以及构成自首的情形予以明确，同时强调做好行刑衔接，切实引导情节较轻的涉案人员改过自新，做实司法治理。

第四，聚焦追赃挽损，切实守护人民群众生命财产安全。《跨境电诈意见》强调严惩跨境电信网络诈骗、敲诈勒索及其关联犯罪行为，同时明确充分运用财产刑，引导犯罪分子积极退赃退赔，通过做实查封、扣押、冻结以及没收违法所得等方式全力追赃挽损，最大限度维护人民群众人身财产权益。

二、《跨境电诈意见》的主要内容

《跨境电诈意见》共3部分16条，具体内容包括：

《跨境电诈意见》第1部分“总体要求”共3条，分别从惩治重点、依法办案和刑事政策角度加以规定。

1.规定了总体要求和打击重点

第1条强调对跨境电信网络诈骗等犯罪予以严惩，具体从总分两个层面加以规定。一是对于跨境电信网络诈骗等犯罪必须总体依法严惩。强调该类犯罪社会危害极大、人民群众反映强烈，因此应进一步强调依法从严惩处。二是明确了若干重点打击的情形。包括主体层面，重点依法打击犯罪集团及组织者、策划者、指挥者和骨干成员，以及为跨境电信网络诈骗等犯罪活动提供庇护的组织；行为层面，依法重点打击犯罪集团实施的故意杀人、故意伤害、绑架、强奸、强迫卖淫、非法拘禁等犯罪行为，以及为跨境电信网络诈骗等犯罪集团招募成员而实施组织、运送他人偷越国（边）境的犯罪行为。

2.规定了依法办案的相关要求

第2条强调要依法办理跨境电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪案件。一是贯彻证据裁判原则。办案机关要切实做到以庭审为中心、以证据为中心，全面收集、审查证据，坚决防止因证据收集不全面导致案件降格或存疑处理。二是充分保障犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗等非法手段收集证据，切实做到依法打击和保障人权相统一。

3.规定了刑事政策的掌握

第3条明确了在办理跨境电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪案件中贯彻落实宽严相济刑事政策的各项要求。

一是应注重统筹把握《跨境电诈意见》第1条和第3条的规定，立足该类犯罪的严重社会危害性，在依法严惩的基础上强调宽以济严，防止不当理解从宽要求，避免宽纵应予严惩的犯罪分子。

二是应注重从严惩处的全面性，对于应当重点打击的犯罪分子，既要在自由刑、财产刑裁量上从严掌握，也要在不起诉、取保候审上从严掌握，确保将从严精神贯穿办案始终。

三是注重特殊情形、特殊主体的从宽处罚，除了具有自首、立功、认罪认罚、退赃退赔等情节的人员外，还应注重对于未成年人、在校学生以及被诱骗或者被胁迫参与犯罪的人员依法从宽。

《跨境电诈意见》第4条是关于跨境电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪中特殊犯罪集团的规定。在跨境电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪中，传统独立的诈骗犯罪集团、犯罪团伙实施犯罪的情况较少，取而代之的是以“工业园区”“科技园区”为幌子组织化、规模化实施犯罪。这些“工业园区”“科技园区”的管理组织及其成员并不直接实施诈骗等犯罪活动，而是通过招募犯罪团伙或人员至其管理控制的建筑物、园区等场所实施犯罪，并实施管理行为，收取相关费用，已成为跨境电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪活动中至关重要的犯罪组织，本条明确对其按照犯罪集团认定处理。

1.第1款明确该类犯罪集团的特殊行为特征

一是，实施管理控制型行为。该类犯罪集团并不直接实施跨境电信网络诈骗、敲诈勒索等具体的犯罪活动，而是通过提供犯罪场所、条件保障、武装庇护、人员管理等方式管理控制犯罪团伙实施犯罪。其向实施犯罪的团伙或成员颁发许可证或实施登记管理，要求有关人员未经同意不得进出有关场所，或者派驻武装安保人员对实施跨境电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪的场所进行看守庇护，甚至对不服从管理或擅自脱离窝点的团伙成员进行殴打体罚等。实践中，认定该类犯罪集团行为时需注重把握“管理控制”特征。

二是，实施收取费用行为。该类犯罪集团抽成分红或者收取相关费用。在犯罪所得方面，有的是按照跨境电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪数额进行抽成，有的是按照具体犯罪集团人数收取“人头费”，有的按照犯罪场所收取“场地费”，有的混用多种收费标准，但无论采取何种方式，该类犯罪集团必然收取相当数额的费用，而非一般的劳务报酬。

第1款还强调了该类犯罪集团必须符合法定条件。构成犯罪集团必须符合刑法第二十六条第二款的规定，实践中应注意结合该类犯罪集团的成立条件予以认定。

第一，该类犯罪集团已经形成了较为稳定的管理架构，有相应的管理制度，重要成员固定或者基本固定。

第二，是为管理控制犯罪团伙实施跨境电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪活动而成立，或者成立后主要从事管理控制犯罪团伙实施上述犯罪活动。

第三，管理或控制的犯罪团伙长期从事跨境电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪活动。

由于该类犯罪集团可能涉及多种犯罪，与一般的犯罪集团相比具有特殊性，实践中还应注意以下两个问题：

一是该类犯罪集团既可能具有诈骗犯罪的性质，也可能具有敲诈勒索犯罪的性质。第1款规定该类犯罪集团“管理控制犯罪团伙实施跨境电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪活动”，因此应根据其管理控制犯罪团伙实施犯罪的情况准确认定犯罪集团的性质。如果管理控制犯罪团伙既有实施跨境电信网络诈骗犯罪，也有实施跨境敲诈勒索犯罪，应注意全面认定该类犯罪集团的犯罪活动。

二是不宜认为所管理控制的犯罪团伙隶属于该类犯罪集团。该类犯罪集团实际上是为多个犯罪团伙跨境电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪活动提供“平台”，并进行管理控制，此种“管理控制”是对所招募犯罪团伙的外部管控和提供相关服务保障，并不对所招募犯罪团伙的内部人财物等进行管理控制或组织、策划、指挥所招募犯罪团伙的具体犯罪活动。虽然该类犯罪集团与所招募犯罪团伙在实施电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪方面相互配合，但本身未直接实施具体的犯罪活动，不宜认为所招募的犯罪团伙在组织上隶属于该类犯罪集团。

2.第2款规定组织者、领导者未到案或者因死亡等法定情形未被追究刑事责任的，不影响犯罪集团的认定

实践中，该类犯罪集团往往底层人员先行到案，而组织者、骨干分子因抓捕困难可能一时难以到案，为确保依法打击，避免诉讼进程过于迟延，第2款强调对于组织者、领导者未到案，但是根据到案人员的供述和其他证据，能够证实犯罪集团相关犯罪事实的，特别是能够证明具有相应的管理制度、管理机构以及重要成员的，不影响犯罪集团的认定。

由于跨境电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪的特殊性，对上述犯罪行为不宜按照普通诈骗罪的标准认定，因此《跨境电诈意见》第5条至第8条立足证据裁判原则和该类犯罪的特点，就数额和情节的查明、认定作出专门规定，实践中应注意准确理解和适用。

1.第5条规定了跨境电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪的特殊情形如何认定犯罪数额

第1款是无法查明被害人时的犯罪数额认定。由于跨境电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪涉案人员众多、层级复杂、分工细化，加之电子数据等客观证据缺失，不少案件无法查明被害人及其具体被骗或者被敲诈勒索的数额。对于这类情况，有的已经穷尽取证手段，或者已不具备进一步取证的条件，无法苛求查明具体犯罪事实对应的被害人及其被诈骗、被敲诈的数额，因此第1款在现有刑法规定基础上，作进一步的细化完善。适用时应注意以下两方面：

一方面，本款仅适用于“确因客观条件限制无法查明被害人”的情形，如果仍可以通过技术侦查、案件串并等方式进一步查明被害人，则不应适用本款规定。

另一方面，应强调“综合认定”，即依据“账户交易记录、通讯群组聊天记录”等证据，同时结合“犯罪嫌疑人、被告人供述”等主观证据，防止仅根据单一证据不当认定犯罪数额。对于能够根据相关证据及犯罪嫌疑人供述，比如在相关通讯群组中，犯罪嫌疑人发出的表明实施诈骗、敲诈勒索等犯罪成功的信息或者收款、转账、取现的信息，综合其他证据能够确定诈骗、敲诈勒索等犯罪事实和数额的，可以依法认定。

第2款是园区管理组织等特殊犯罪集团的犯罪数额认定。该类组织虽然按照犯罪集团认定处理，但是难以按照一般的跨境电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪的相关条款认定犯罪数额，因此本款分两个层面专门作出规定：

一是，可以根据该犯罪集团从其管理控制的犯罪团伙抽成分红或者收取费用的数额和方式折算。有的案件虽然不能确定具体的诈骗、敲诈勒索等犯罪事实、数额，但是能够通过犯罪嫌疑人供述或者其他证据，查明抽成、收费的方式、数额，可以据此折算诈骗、敲诈勒索等犯罪的数额。

二是，对于无法折算的，抽成分红或者收取费用的数额可以认定为犯罪数额。有的案件虽不具备折算的条件，但是能够查明抽成、收费的数额，可以将抽成、收费的数额认定为诈骗、敲诈勒索等犯罪的数额。作出以上规定主要是考虑跨境电信网络诈骗、敲诈勒索等案件客观证据少、进一步取证空间有限，能够根据已经掌握的证据折算或者认定诈骗、敲诈勒索等犯罪的数额的，就可以进行折算或者认定，针对性解决相关犯罪具体数额难以查证的问题。

2.第6条规定了行为人所在犯罪集团的犯罪数额可以查证，但行为人具体犯罪数额无法查明时的罪责认定

刑法第二百六十六条以“数额+其他情节”作为定罪量刑的依据，对于能够查明犯罪集团、犯罪团伙的犯罪数额，但是因客观条件限制无法查明行为人具体犯罪数额，对该行为人如何定罪量刑，实践中存在不同的认识。有观点认为，这种情况可以适用最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（以下简称《电诈意见二》）第3条（现已被修改为《跨境电诈意见》第7条）规定认定行为人的罪责。但行为人具体犯罪数额无法查明时，存在所在犯罪集团、犯罪团伙的犯罪数额能够查清和不能查清两种情形，《跨境电诈意见》第7条针对的是不能查清的情形，不能扩大适用范围。故《跨境电诈意见》第6条针对行为人的诈骗犯罪数额无法查证，但其参加的电诈犯罪集团、犯罪团伙的诈骗犯罪数额能够查证，无法适用《跨境电诈意见》第7条的情形如何认定罪责加以规定。《跨境电诈意见》第6条的适用应注意从两个方面加以把握：

一方面，行为人必须是参加跨境电信网络诈骗、敲诈勒索犯罪集团或犯罪团伙，且所属犯罪集团、犯罪团伙的犯罪数额已经全部或者部分查证，但确因客观条件限制无法查证行为人具体犯罪数额的。这里强调“确因客观条件限制”无法查证，即在能够查明诈骗、敲诈勒索数额的情况下，应当根据查明的数额定罪量刑，并非可以不经查证直接适用该规则。

另一方面，要注重综合认定，既要考虑其在犯罪集团、犯罪团伙中的地位作用、参与时间、与犯罪事实的关联度，也要考虑主观恶性和人身危险性等，确定所应承担的责任，避免依据单一情节归罪，做到罪责刑相一致。

第6条明确了综合相关情节认定跨境电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪集团或犯罪团伙成员罪责的基本规则。跨境电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪情形非常复杂，有的犯罪集团或犯罪团伙的犯罪数额特别巨大，但由于人员分工或地位层级的不同，对于只实施部分辅助行为，或者地位层级较低的行为人，如果简单按照所属组织的犯罪数额认定其犯罪数额，会导致罪刑不相适应，本条强调考虑地位作用、参与时间、与犯罪事实的关联度、主观恶性和人身危险性等，准确认定罪责。因此，对于在跨境电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪集团或犯罪团伙中起次要、辅助作用的行为人，当无法查明其具体犯罪数额时，虽然其所参加的犯罪集团或犯罪团伙的犯罪数额达到了“数额特别巨大”标准，但根据罪责刑相适应原则和本条规定的精神，可考虑对其在刑法第二百六十六条“数额巨大或者有其他严重情节”、第二百七十四条“数额巨大或者有其他严重情节”一档确定量刑起点。实践中适用该规则时应注意以下几方面：

一是，行为人系跨境电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪集团或犯罪团伙的从犯。本条强调首先根据“地位作用”认定罪责。按照刑法第二十六条第三款、第四款和最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《电诈意见一》）第4条第2款所规定的各共同犯罪人应承担责任的范围，对首要分子以其组织、领导的该犯罪集团的全部诈骗数额认定其犯罪数额，对首要分子以外的主犯，按照其所参与的或者组织、指挥的全部诈骗数额认定其犯罪数额。只有行为人系跨境电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪集团或犯罪团伙中的从犯时，才会出现机械按照所属组织的全部犯罪数额认定其犯罪数额导致罪刑不相适应的情形。

二是，行为人在犯罪集团或犯罪团伙中从事次要、辅助犯罪活动。实践中可结合本条规定的“参与时间”“与犯罪事实的关联度”予以判定。如在后台小组提供技术、财务、后勤等服务保障的人员，即便为所有直接实施电信网络诈骗、敲诈勒索行为的前台小组提供服务，也不宜简单依据犯罪集团、犯罪团伙的全部犯罪数额认定其罪责。反之，在“财务部”中主管犯罪集团、犯罪团伙财务账目的重要成员，按照其所参与犯罪集团、犯罪团伙的全部犯罪数额认定其罪责并无不当。

三是，应充分考虑行为人的主观恶性和人身危险性，切实做到“准确认定其罪责”，防止放任行为人再实施犯罪。

3.第7条规定了境外诈骗犯罪集团或犯罪团伙的犯罪数额及其成员个人的犯罪数额均难以查证时的罪责认定

本条进一步扩展了《电诈意见二》第3条的规定，删去了“在境外针对境内居民实施电信网络诈骗犯罪行为”的限制，从而使该规定适用于在境外针对境外居民实施的诸如“杀洋盘”诈骗等情形，确保全面打击跨境电信网络诈骗犯罪。准确适用本条时应注意以下几点：

第一，严格掌握适用范围。行为人必须是参加境外电信网络诈骗犯罪集团或犯罪团伙，且犯罪集团、犯罪团伙及被告人的犯罪数额均无法查证。在此需要特别强调本条仅作为例外条款，只要犯罪集团、犯罪团伙的犯罪数额能够查证，就不能适用本条。

第二，准确把握适用条件。行为人必须存在1年内出境赴境外犯罪窝点累计时间30日以上，或者多次出境赴境外犯罪窝点的情形。之所以这样规定，是考虑到出境的时间和次数能够充分体现行为人参与境外诈骗犯罪活动的社会危害程度，也反映了行为人的主观恶性和人身危险性。

第三，依法确定适用区间。在无法根据犯罪数额定罪量刑时，本条明确可以直接根据情节认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”。

第四，允许行为人提出反证。即行为人有证据证实其出境从事正当活动，就不适用本条规定。实践中行为人提供出境从事正当活动具体线索的，办案机关应当进行调查核实。

准确适用第7条还应注意把握以下两点：

一是，本条适用具有后置性、补充性。在办理境外电信网络诈骗、敲诈勒索犯罪案件时，应依法查明犯罪集团或犯罪团伙的犯罪数额及其成员个人的犯罪数额，按照共同犯罪的一般规则处理；犯罪集团或犯罪团伙的犯罪数额已经查证，但因客观条件限制无法查明犯罪嫌疑人、被告人具体犯罪数额的，依照第6条的规定认定处理；只有犯罪嫌疑人、被告人及所在犯罪集团、犯罪团伙的犯罪数额均难以查证时，才应适用本条的规定。

二是，不宜将本条理解为未遂犯的处罚规则。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条、《电诈意见一》第2条第4款在规定依据发送诈骗信息条数、拨打诈骗电话次数和诈骗信息浏览次数认定犯罪时，均明确“以诈骗罪（未遂）定罪处罚”；无论《跨境电诈意见》第7条，还是《电诈意见二》第3条均仅规定“以诈骗罪依法追究刑事责任”，未规定相关行为系未遂犯。从性质上看，这些人员所参与的犯罪集团、犯罪团伙一般均向大量群体实施诈骗，且被害人往往不止一人，无论第6条还是本条均是强调依据情节对相关行为人进行全面评价，依法定罪量刑，因此在审判时应注重对立法、司法规定进行精准解释，使之契合犯罪的真实形态。从实践情况看，考虑跨境犯罪证据具有特殊性，如果根据在案证据可以认定行为人参与实施多起或多次实施电信网络诈骗犯罪，且所在的境外诈骗犯罪集团或犯罪团伙已经实施犯罪一段时间，只是具体的犯罪数额无法查证，这种情况下不宜认定为犯罪未遂。

此外，本条系规定行为人“参加境外诈骗犯罪集团或犯罪团伙”的情形，其如果参加境外敲诈勒索犯罪集团或犯罪团伙，则在相关案件中不能直接适用。从当前跨境电信网络诈骗等犯罪的发展变化来看，犯罪集团、犯罪团伙不断变换、升级犯罪手段，已不仅单纯实施诈骗，还越来越多地实施裸聊敲诈，社会危害更加严重。由于诈骗和敲诈勒索在刑法中是不同的罪名，对犯罪集团、犯罪团伙实施的裸聊敲诈如何定罪处罚，还需结合刑法及司法解释综合认定。即有证据证实行为人参加境外敲诈勒索犯罪集团或犯罪团伙，实施裸聊敲诈犯罪行为，犯罪数额难以查证时，宜遵循以下判断规则：

第一，可立足“出境赴境外犯罪窝点累计时间30日以上”或者“多次出境赴境外犯罪窝点”，认定行为人是否“多次敲诈勒索”，而非直接将其作为认定构成犯罪的依据。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条规定：“2年内敲诈勒索3次以上的，应当认定为刑法第二百七十四条规定的‘多次敲诈勒索’”。从实践情况来看，行为人无论“出境赴境外犯罪窝点累计时间30日以上”，还是“多次出境赴境外犯罪窝点”，所参与实施的敲诈勒索行为往往达到“多次”以上。在此基础上可依据其在犯罪集团、犯罪团伙中的地位作用、参与时间、与犯罪事实的关联度等，进一步认定是否属于“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”。

第二，判断行为人是否属于“多次敲诈勒索”必须结合相关主客观证据，不能仅根据达到赴境外犯罪窝点的时间、次数标准直接认定。为切实贯彻《跨境电诈意见》第2条的规定，实践中必须注重对于行为人以及其他犯罪人员供述、被害人陈述，以及通信记录、转账记录等证据进行审查，特别是能否印证敲诈勒索行为的次数，防止不当认定。

第三，应当允许行为人反证。行为人有证据证实其出境从事正当活动的，应当依法予以排除。

第8条对第7条中“1年内出境赴境外诈骗犯罪窝点累计时间30日以上”如何认定进一步予以明确。

第一，第1款明确了“犯罪窝点”的认定。由于跨境电信网络诈骗等犯罪的“园区化”，相关案件中认定“窝点”，难以详细到某处住所、某处房间等较为具体的地址，对于“窝点”的认定有必要根据境外地区的特殊情况作出进一步明确。第1款明确第7条规定的“犯罪窝点”，是指实施电信网络诈骗犯罪活动的作案场所；同时结合实践对“犯罪窝点”的范围予以适当扩大，指出为招募电信网络诈骗犯罪团伙而建设，或者入驻的主要是电信网络诈骗犯罪团伙的整栋建筑物、企业园区、产业园区、开发区等，都可以认定为“犯罪窝点”。

第二，第2款明确了“30日”的起算节点。本款首先强调“30日”以行为人实际加入境外诈骗、敲诈勒索等犯罪窝点的时间起算。实践中被告人进入、离开窝点的时间，与其出境、入境时间有一定差距，不宜直接以出境、入境时间作为认定其在“窝点”时间，而应当尽量查明实际加入到脱离跨境电信网络诈骗犯罪窝点的时间。

第三，第2款明确了“30日”的计算规则。针对实践中大部分行为人是以偷越国（边）境的方式出境，有的在与“蛇头”见面后即上交手机等通讯工具，有的是以翻越边境物理隔离带的方式出境，离境时间、进入窝点时间缺少客观证据证明的情况，考虑到有的案件中实际加入境外犯罪窝点的时间难以查证，本款规定可以以出境时间作为进入窝点时间，但是应当扣除合理的路途时间；对于出境时间也无法准确查明的，可以以其各类轨迹最后消失的时间扣除合理路途时间后综合认定，并规定合理路途时间可以参照乘坐公共交通所需时间认定。此外，考虑到根据第2款认定进入窝点时间存在推定因素，对于行为人提出合理辩解并查证属实的，可以予以扣除，尽量查明行为人在窝点停留的准确时间，避免作出不利于行为人的不当认定。

行为人参加跨境电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪往往伴随着偷越国（边）境行为，由于境外犯罪集团、犯罪团伙的介入，使得其偷越国（边）境行为的组织性、隐蔽性更强，呈现不同于普通偷越国（边）境行为的新特征。为有效指导司法实践，《跨境电诈意见》第9条、第10条专门作出规定。

1.第9条第1款规定了偷越国（边）境行为的综合认定要求

即明确对于偷越行为的认定，可以根据出入境证件记录、轨迹等，进行综合认定。这样规定是考虑到行为人的出境方式各异，在案的证据各有不同，办案中要针对不同人员的不同出境方式，根据全案证据综合分析判断，准确认定是否属于“偷越”行为。实践中把握“综合认定”应充分注重客观证据和主观证据相结合，防止仅依据单一证据认定。

2.第9条第2款规定了假借“合法出境”形式偷越国（边）境行为的认定

实践中以旅游、探亲、求学、务工、经商等正当理由申领出入境证件及签证，出境后经他人引诱或者因其他原因又进入电信网络诈骗、敲诈勒索犯罪窝点的情形可能存在。对于持合法证件出境后进入电信网络诈骗、敲诈勒索犯罪窝点的，是否属于最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》中的“使用以虚假的出入境事由骗取的出入境证件出入国（边）境”在司法认定中存在较大争议。对此情况，不宜简单以行为人出现在犯罪窝点即认定其骗取证件，而应当对其“合法出境”行为作具体分析。第2款明确对于以旅游、探亲、求学、务工、经商等正当理由出境，而出境后即前往犯罪窝点的，可以根据其异常行为推定出境目的的虚假性，认定属于偷越国（边）境行为；反之，对于以正当理由出境，出境后确实从事了正当活动，后又前往电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪窝点的，不宜直接认定为偷越国（边）境行为，而应进一步查清其出境真实意图。

3.第10条规定了“三人以上结伙偷越国（边）境的”的认定

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》将“三人以上结伙偷越国（边）境”的规定为偷越国（边）境罪中“情节严重”。本条在司法解释的基础上，进一步梳理总结，明确行为人对于偷越行为进行过沟通，且对他人的偷越行为进行了支持或者接受他人支持的，推定其不属于“偶然同行”，可以认定为“结伙”。具体包括以下3种情形：第一，进行商议或者相互帮助的；第二，代为支付费用的；第三，行为人之一具有联系组织、运送偷越国（边）境犯罪团伙，且有带领行为的。

跨境电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪人员构成复杂，既需要对犯罪集团的组织者、策划者、指挥者和骨干成员予以严惩，也需要注重对特殊情形、特殊主体的从宽处罚。为进一步指导司法实践，准确贯彻宽严相济刑事政策，《跨境电诈意见》第12条至第14条分别从胁从犯、自首、行刑衔接层面作出规定。

1.第12条规定了胁从犯的认定

第1款是对胁从犯辩解查证和综合认定的要求。对于行为人辩解称受胁迫而参与犯罪活动的，本款规定行为人应当提供线索或材料，办案机关应当进行调查核实，根据查证结果，并综合考虑受胁迫的时间、程度、现实紧迫性等因素，综合判断是否构成“胁从犯”。

第2款是电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪中一般不认定为胁从犯的情形。实践中，部分回流人员辩解称，遭受他人胁迫而从事犯罪活动。从公安机关掌握的有关情况看，确实存在对进入犯罪窝点的人员进行殴打、体罚等，逼迫从事电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪活动的情形；同时，也存在行为人主动实施犯罪行为，但因违反窝点管理规定、未能完成有关任务等被处罚的情形。为此，本款明确对于行为人辩解其遭受他人胁迫实施电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪，但能够与外界保持自由联络，或者进入窝点初期虽遭受胁迫，但是后期积极主动实施犯罪活动的，一般不认定为“胁从犯”。

2.第13条规定了自首的认定

跨境电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪由于行为发生在境外、实施犯罪人员在境外，取证难、抓捕难、定罪量刑难等问题突出。随着跨境打击治理工作不断深入，为进一步分化瓦解犯罪集团、犯罪团伙，鼓励境外涉案人员主动回国投案自首，提升打击治理质效，本条对境外涉案人员自首认定和从宽政策问题进一步予以明确，以打消境外涉案人员回国投案的思想顾虑。本条规定“主动回国”“经亲友劝说后回国”两种情形均可认定为“主动投案”，如实供述的，可以认定为自首，并可以根据刑法规定从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。

3.第14条规定了尚不构成犯罪人员的行政处罚

依法对涉案犯罪嫌疑人分流处理，是贯彻落实宽严相济刑事政策的要求，也是司法办案中分化瓦解犯罪集团、深挖犯罪的客观需要。本条强调行刑衔接，在司法办案中对涉嫌犯罪人员区别对待、宽严并用。对于犯罪情节轻微，依照法律规定不起诉或者免予刑事处罚的，可以由主管部门依法予以行政处罚。实践中应充分注重本条和第3条的结合适用，对自首、立功、认罪认罚、退赃退赔等情节的人员，以及未成年人、在校学生和被诱骗或者被胁迫参与犯罪的人员，准确认定其犯罪情节，依照法律规定不起诉或者免予刑事处罚的，可根据反电信网络诈骗法、治安管理处罚法等法律进行处罚。

《跨境电诈意见》也对打击治理跨境电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪的其他问题作出规定，第11条就取证程序、第15条和第16条就追赃挽损规则予以明确。

1.第11条规定了被害人远程取证程序

对于跨境电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪案件，有的能够获取被害人信息，有的还能够通过电子数据等证据获取被害人的联系方式。但是该类案件询问被害人存在客观困难，如有的被害人所在地与办案机关所在地距离较远，有的被害人众多且分布广泛，要求当面逐一询问，会给被害人带来额外的负担，也增加了司法办案成本。本条规定，对于确因客观条件限制无法当面询问的，可以通过视频等远程方式进行，并对询问的具体程序要求作了规范。实践中应注意规范笔录制作和做好全程同步录音录像，防止因程序瑕疵影响证据效力。

2.第15条就追赃挽损提出具体要求

在跨境电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪案件中积极开展追赃挽损工作，关乎人民群众财产权的保护，同时也是“打财断血”，切断犯罪分子资金链条、铲除其再犯经济基础，从严惩治犯罪的必然要求。一方面，本条强调各办案机关均应当高度重视追赃挽损工作，全面调查、审查跨境电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪集团、犯罪团伙及其成员的财产状况，依法及时查询、查封、扣押、冻结涉案账户资金、房产、车辆、贵金属等涉案财物，将追赃挽损工作贯穿刑事诉讼全过程各环节。另一方面，本条分别对各部门在追赃挽损工作中承担的具体责任予以明确，强调公安机关应当全面收集证明涉案财物的证据材料，检察机关应当对涉案财物证据进行全面审查、在提起公诉时提出处理意见，审判机关应当在判决书中对涉案财物作出处理，强调分工协作、加强配合，最大限度维护人民群众合法权益，最大限度打击跨境电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪的经济基础。此外，还应注意结合《电诈意见二》等规定，统筹做好追赃挽损及发还工作。

3.第16条对违法所得没收程序作出提示性规定

根据刑事诉讼法第四章“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”，以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》和最高人民法院、最高人民检察院《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》的规定，电信网络诈骗犯罪案件可以适用违法所得没收程序。考虑到当前跨境电信网络诈骗犯罪案件中，有的组织者、领导者逃匿境外，对符合相关条件的，鼓励各地办案机关积极适用违法所得没收程序，依法追缴犯罪嫌疑人、被告人违法所得及其他涉案财产，不断做深做实追赃挽损工作。

（作者：陈鸿翔，最高人民法院刑三庭庭长、一级高级法官；王肃之，最高人民法院四级调研员。）