路德刑辩|《中国检察官》：对非法吸收公众存款罪从旧兼从轻原则的适用

基本案情

被告人吴某某于2013年至2017年间，先后伙同已决犯倪某某、范某某等人在本市朝阳区等地，以投资民营企业及房地产开发、养生等项目为由，向社会公开宣传，承诺以货币方式返本付息，与投资人签订借款合同，非法吸收投资人的资金共计人民币900余万元。

北京市公安局朝阳分局于2023年10月7日以吴某某涉嫌非法吸收公众存款罪移送北京市朝阳区人民检察院（以下简称“朝阳区院”）审查起诉，朝阳区院于2023年12月18日向北京市朝阳区人民法院提起公诉。一审法院认为，被告人吴某某构成非法吸收公众存款罪，数额巨大，系从犯，依据《刑法》第176条第1款判决被告人吴某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑2年10个月，缓刑3年，罚金人民币30万元。

朝阳区院于2024年1月26日以该判决违反《刑法》第12条规定，适用法律错误导致对被告人罚金刑判罚错误为由提出抗诉。

二审法院认为，一审法院对原审被告人吴某某所作的判决适用法律有误，罚金刑畸重。依据1997年《刑法》第176条第1款2022年最高法《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“2022年《解释》”）第4条，将原审被告人吴某某的罚金刑由30万元改判为13万元。

分歧意见

本案在犯罪事实认定方面没有疑问，但在法律适用方面存在争议。《刑法修正案（十一）》颁布后，在审理2021年2月28日前的非法吸收公众存款案件如何准确适用《刑法》第12条“从旧兼从轻”原则，实践中存在不同情况，导致出现同案不同判情形发生，主要形成两种分歧意见：

第一种意见认为本案应适用《刑法修正案（十一）》修正的《刑法》（以下简称“新《刑法》”）及2022年《解释》，即“新法新解释”。简要理由是2022年《解释》对非法吸收公众存款罪的追诉标准、法定刑升档标准进行了详细说明，适用“新法新解释”提升了该罪的追诉标准、法定刑升档标准，虽然罚金刑较修正前刑法更重，但主刑判罚相较于1997年《刑法》更轻，根据从旧兼从轻原则，应“从轻”适用新法。

第二种意见认为本案应适用1997年《刑法》及2022年《解释》，即“旧法新解释”。简要理由是在审理于2021年2月28日前实施的非法吸收公众存款案件，“从旧”适用法律即满足“从轻处罚”的实体正义，相较于《刑法修正案（十一）》将该罪的最高法定刑调整为有期徒刑15年，罚金刑取消最高限额限制，1997年《刑法》的最高法定刑为10年有期徒刑，罚金刑为50万元人民币；且同样可以适用新解释关于该罪追诉标准、法定刑升档标准的规定。因此，根据从旧兼从轻原则，应“从旧”适用1997年《刑法》。

评析意见

笔者同意第二种意见，吴某某案在《刑法修正案（十一）》施行后进入审判程序，应当适用“旧法新解释”，罚金应在2万以上20万以下判罚。但一审法院错误适用“新法新解释”，导致对被告人罚金刑判罚30万元。具体分析如下：

（一）在《刑法修正案（十一）》施行后办理2021年2月28日前的非法吸收公众存款案法定刑一律适用1997年《刑法》

依据《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》（以下简称《刑法第十二条的解释》）第1条，《刑法》第12条规定的“处罚较轻”，是指《刑法》对某种犯罪规定的处罚即法定刑比1997年修订前的《刑法》轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则法定最低刑较轻；第2条，如果《刑法》规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。

《刑法修正案（十一）》对该罪增设“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”的第三档刑期，最高刑期从10年有期徒刑调升至15年有期徒刑，相比1997年《刑法》加重了处罚。1997年《刑法》规定了两档法定刑幅度，即3年以下有期徒刑或拘役，并处或单处2万元以上10万元以下罚金和3年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金。新《刑法》的第一档和第二档量刑主刑幅度与1997年《刑法》一致，只提升罚金刑数额。故，依据《刑法第十二条的解释》第2条，仅从主刑层面，尚无法判断新《刑法》、1997年《刑法》就涉及该罪名的第一档、第二档量刑孰轻孰重。

虽然新《刑法》与1997年《刑法》在第一档和第二档刑期内主刑相同，但结合2022年《解释》第9条的规定，新《刑法》处罚的罚金刑数额更高。

需要说明的是，除了2022年《解释》对非法吸收公众存款罪的罚金刑要高于1997年《刑法》外，从法的位阶方面，刑法的效力高于司法解释的效力，在1997年《刑法》对罚金刑数额做出明确规定的前提下，依据从旧兼从轻原则，对2021年2月28日以前施行的非法吸收公众存款行为应当适用1997年《刑法》。

本案中，吴某某非吸金额为900余万元，其法定基准刑的判定需要刑法与司法解释结合才能实现，法院的判决发生在2024年，故会出现三种适用情况，即“旧法旧解释”“新法新解释”及“旧法新解释”。一是适用“旧法旧解释”吴某某法定罚金基准刑情况。依据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2010年）》，（以下简称“2010年《解释》”）第3条第2款，“个人非法吸收公众存款，数额在100万元以上的……”属于1997年《刑法》第176条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”，故吴某某罚金数额应在5万元以上50万元以下。二是适用“新法新解释”吴某某法定罚金基准刑情况。依据2022年《解释》第4条第1款第1项、第9条第1款，吴某某罚金数额应在10万元以上500万元以下。三是适用“旧法新解释”吴某某的法定罚金基准刑情况。依据1997年《刑法》第176条第1款、2022年《解释》第4条第1款第1项，故吴某某罚金数额应在5万元以上50万元以下。

综上，对于吴某某在2021年2月28日以前实施的非吸行为，在2021年3月1日以后进行刑事诉讼，适用1997年《刑法》与适用新《刑法》，法定刑的主刑一致，但罚金刑适用1997年《刑法》更轻，应当适用1997年《刑法》。那么，应当适用“旧法旧解释”，还是“旧法新解释”是必须要解决的问题。

（二）在《刑法修正案（十一）》施行后办理2021年2月28日前的非法吸收公众存款案件适用2022年《解释》规定的入罪和法定刑升档标准

依据“两高”《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（以下简称《时间效力规定》）第3条，对于新的司法解释施行前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释，即依旧遵循从旧兼从轻原则。

2022年《解释》相较于旧解释大幅提升入罪和第二档法定刑的数额及情节标准。而《刑法修正案（十一）》对该罪前两档量刑的主刑并未改动。根据从旧兼从轻原则，2022年《解释》的第3条、第4条所规定的入罪和升格标准适用于在《刑法修正案（十一）》施行后审理2021年2月28日前的非法吸收公众存款案件，因为2022年《解释》不仅是对《刑法修正案（十一）》的诠释，也是对《刑法修正案（十一）》没有进行修改的刑法条款的解释。

本案中，对吴某某犯罪行为，应同时适用1997年《刑法》第176条规定的主刑、罚金刑和2022年《解释》规定的定罪量刑标准，但不包括罚金刑的规定，即适用“旧法新解释”。故对吴某某减轻处罚后，适用的法定罚金刑应为2万元以上20万元以下罚金，原判适用法律错误，导致对吴某某判处罚金30万元超出了罚金刑幅度。朝阳区院据此提出抗诉，获二审法院改判罚金为13万元。

（三）在《刑法修正案（十一）》施行后办理2021年2月28日前的非法吸收公众存款案件一律适用“旧法新解释”，符合从旧兼从轻原则对本罪的定罪量刑要求

对在《刑法修正案（十一）》施行后审理2021年2月28日前的非法吸收公众存款案件，遵循“旧法新解释”适用于所有涉案金额的情形。2022年《解释》相较于旧解释的追诉标准与法定刑升档标准的条款，除大大提升了犯罪数额标准外，还增加了“数额+情节犯”标准，但附条件的追诉金额与升档金额依旧高于旧解释规定的金额，故，仅以单纯的犯罪数额予以说明。依据2022年《解释》第3条、第4条规定，本罪追诉金额为100万元，第二档数额标准为500万元，第三档数额标准为5000万元；相较于旧解释，本罪追诉金额及升档金额分别为20万元和100万元。那么，涉及到2021年2月28日前的非吸案件会涉及到可能影响定罪量刑的犯罪数额区间为20万元以上100万元以下，100万元以上500万元以下，500万元以上5000万元以下，5000万元以上。对于5000万元以上的案件，适用“新法新解释”应在10年有期徒刑以上量刑，故适用“旧法新解释”更轻；对于100万元以上500万元以下，500万元以上5000万元以下两个数额区间的案件，不论适用1997年《刑法》还是新《刑法》，主刑一致，但适用“旧法新解释”，1997年《刑法》的罚金刑更轻；对于20万元以上100万元以下的案件，不论适用“新法新解释”还是“旧法新解释”均不再构成犯罪，则应遵循“从旧”处理。