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导言
自 2016 年以来，我国房地产市场面临史上最为严厉的宏观调控措施，对建筑地产行业产生了较大的影响。2020年8月房地产金融调控后，房地产商面临巨大资金压力，直接反应在建设工程施工合同“以房抵工程款”比例大大上升。“以房抵款”协议因模式多样、缺乏明确裁判规则实践中产生了大量争议。
为此，本文针对此类实务问题进行探讨，通过对“以房抵工程款”(以下简称“工抵房”)协议类型、效力等问题的分析梳理，以期对日后“工抵房”协议的风险防控提供可预见的法律后果。
“工抵房”的基本内涵：
“工抵房”，本质是一种地产企业对建筑施工企业享有的建设工程项目债权的非现金偿付方式，可以发生在工程开工到竣工的各个阶段。此类协议虽然在形式上是建设单位与施工单位协商的合意，但在事实上，往往是建设单位基于其甲方地位，借以向施工单位强势转嫁资金压力的结算方式。
在此情形下，施工单位因工程建设的过程利益，一般会予以妥协以确保施工业务的持续开展，但由此而来的资金风险、债权债务风险需要尤其注意。
“工抵房”的常见类型及效力判定：
对于“工抵房”，可依据协议发生的时间阶段划分不同类型。从大类上说，“履行期限届满与否”直接影响“工抵房”协议的效力，此影响力的根源在于，履行期限届满前约定以房抵款的，此时施工单位尚未进场或者工程仍处于在建阶段，所约定的以房抵款债权金额尚未固定，工程也因并未竣工落成而存在抵房履行不能的风险；而履行期限届满后约定以房抵款的，此时工程已完工，债权债务金额相对确定，房产价值也相对可预估。
在此大类下，结合建设工程施工的阶段进展，又可将“工抵房”协议的细化为三个不同的具体情形：
●招标文件或施工合同中约定“工抵房”
●施工过程中到结算办结前约定“工抵房”
●办理完竣工结算后签订“工抵房”协议
以上三种情形，导致“工抵房”协议的效力在司法实践中呈现出不同的法律结果
2.1、招标文件或施工合同中约定“工抵房”——协议无效
招标文件或施工合同中加入“工抵房”条款，本质上只是建设单位对于工程款结算支付的一种方式，但此时的以房抵款约定或者施工单位做出的同意以房抵款的承诺因工程尚未实际开工，无法明确抵债房产的具体情况及市场估值，无法确定工程款的具体抵偿金额，人民法院一般不会认定此时以房抵款条款的效力。
如果在后期双方不能就此招标文件或施工合同中以房抵款的约定达成补充协议予以明确，该条款由于缺乏可履行性，不能认为双方已经达成了以物抵债的合意，在司法实践中人民法院一般会以“工抵房”条款履行不明确为由，不认可其在工程款最终结算中的效力。此时，人民法院会转而支持施工单位对工程款的请求权。
案例，最高人民法院（2019）最高法民申5468号民事裁定书
【案情简介】
和兴公司承建蒙奇公司发包的昌吉商业广场建安工程项目，双方在《补充协议》中约定，在工程竣工结算审核完成后，在合同约定的时间内，蒙奇公司不能按时按量的支付和兴公司工程款时，蒙奇公司可以将已竣工的可以投入使用的成品（如商场以及产权式酒店)等，按欠付的和兴公司工程款等价转交于和兴公司名下。后和兴公司因蒙奇公司欠付工程款将其诉至法院，蒙奇公司主张其与和兴公司签订的《补充协议》构成以物抵债协议，工程款支付应按《补充协议》约定履行。因原审法院认定蒙奇公司主张不成立，蒙奇公司申请再审。
【法院认为】
本案争议焦点为双方当事人对欠付工程款是否达成了以物抵债协议。如果双方达成以商品房抵偿工程欠款的协议，必须具备清楚明确的债权的数额、用以抵债的房屋的位置、面积及价格。但当事人在签订上述补充协议时，案涉工程刚开始施工，双方尚未形成债权债务关系，房屋亦未建成，以物抵债协议应当具备的基本内容均未确定。因此，案涉《补充协议》不具备以物抵债协议的基本内容，不能认为双方就案涉工程欠款达成了以商品房抵偿的合意。
2.2、施工过程中到结算办结前约定“工抵房”——部分无效
施工过程中到结算办结前约定“工抵房”，此时工程款的具体金额仍处于待定状态，随着施工进展以进度款的方式逐步趋近最终的结算额，虽然工程款的付款期限尚未届满，但建设单位因工程建设中遇到的经营变故导致资金短缺，会在此阶段选择与施工单位签订“工抵房”协议。但此种情形下签订的以房抵款协议往往具有突发性，因此协议条款约定会出现大量的不确定、模糊的情况，造成以房抵款协议呈现出不同的效力。
1)、工抵房协议构成“流押条款”而部分无效
根据《中华人民共和国民法典》第401条“抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿”。在2019年，最高法发布的《九民纪要》第45条：“当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。”
《九民纪要》的第四十五条并未对此阶段签订的以房抵款协议效力予以明确，仅仅是向司法适用释明了处理方向。结合民法典第四百零一条规定，此阶段签订的以房抵款协议属于流押条款，但此条款并非直接无效，而是可以就抵押财产优先受偿，即在效力上构成清算型担保，施工单位可以根据此以房抵款协议申请对抵押房产进行拍卖、变卖价款优先受偿。
案例，(2021)沪0117民初5791号民事一审案件民事判决书
【案情简介】
2018年至2019年工程施工期间，上海泰尉公司与上海松江复华实业公司经过多次协商，于2020年1月16日签订《抵房协议》，约定上海松江复华实业公司将其享有所有权的涉案房屋冲抵欠付上海泰尉公司的635万元工程款，同时上海泰尉公司需继续履行原工程施工合同，否则上海松江复华实业公司有权收回所抵房产。后上海泰尉公司在工程完工后申请履行《抵房协议》办理房产过户。
【法院认为】
《抵房协议》属双方当事人在债务履行期限届满前达成的以房抵债协议。对于此类以房抵债协议，为了避免架空我国法律关于流押禁止的规定，当事人不得直接请求履行，除非双方已经就相关的债权债务进行了明确的结算，且相关债务已届履行期。在涉案房屋尚未办理过户登记的情况下，至多可以认为《抵房协议》是一种起到担保功能的合同，原告只能在根据原债权债务关系提起诉讼并确定债权后请求对涉案房屋进行变价，但不能请求实际签订和履行关于涉案房屋的买卖合同。
2)、基于尊重当事人意思自治原则，认定以房抵款协议有效
另一种观点认为，以物抵债协议并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。
案例，（2020）苏0281民初11932号民事二审案件民事判决书
【案情简介】
2016年9月，德辉公司与先锋公司签署了工程施工合同一份，约定了工程款采用现金方式支付。合同签订后，先锋公司进场施工，过程中德辉公司已支付进度款672万元。2019年1月28日，德辉公司与先锋公司签署了以房抵款协议，约定以先锋公司向德辉公司购买商品房，购房款抵销工程款的方式支付剩余工程款预计476万元。2020年9月1日，江苏某建设咨询有限公司出具工程结算审定单，载明先锋公司施工的工程造价为1019万元。先锋公司、德辉公司均盖章确认。后工程竣工后，先锋公司向人民法院起诉要求确认以房抵款协议无效，要求德辉公司以现金方式支付工程结算剩余工程款。
【法院认为】
在合同履行过程中，德辉公司与先锋公司约定，以先锋公司向德辉公司购买商品房，购房款抵销工程款的方式支付进度款，先锋公司购买商品房的意愿并非其原始意愿，该协议的性质应认定为以物抵债协议。但以物抵债系债务清偿方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务所作安排，故对以物抵债协议效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人意思自治为基本原则。本案中虽然案涉债务并未全部届满清偿期，但从协议的内容来看，本案所涉商品房针对的系工程进度款，购房款直接计入德辉公司的已付工程款金额，视为德辉公司自愿放弃工程进度款的期限利益，因此不能以全部工程款未结算为由否定该以物抵债协议的效力。
2.3、办理完竣工结算后签订“工抵房”协议——协议有效
办理完竣工结算后签订“工抵房”协议，此时，建设工程施工合同履行所产生的债权债务数额基本已经确定，以房抵款协议的可履行性有较大提升。根据《九民纪要》第44条的规定，如果此阶段的以房抵款协议能够排除主观恶意及损害第三人利益等导致合同无效的情形，一般可肯定以房抵款协议的效力。但此时以房抵款协议具体约定的差异所产生的法律后果也有略微不同，影响施工单位诉讼维权时的策略选择。
根据2017年《最高人民法院公报》案例“通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案”的裁判要点，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更新或新债清偿，若当事人签署“以房抵工程款”协议时，没有明确消灭旧债的合意，一般认定为新债清偿，旧债务于新债务履行之前不消灭，若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人仍有权请求债务人履行旧债务。即“以房抵工程款”协议的签署并不必然导致旧债的消灭。
案例，(2018)最高法民终774号民事二审民事判决书
【案情简介】
2012年1月16日，安厦公司与中建※局※公司签订《工程总承包合同》。合同签订后，中建※局※公司按照约定进行了施工。2016年，安厦公司与中建※局※公司签订备忘录，约定了以房抵工程款。2016年12月27日，安厦公司与中建※局※公司签订《工程款抵房款协议》，约定安厦公司将其名下曲靖十五城项目的13个商铺、272个地下车位抵偿给中建※局※公司。2017年，双方约定的13个商铺中有12个通过备案登记的方式办理到了中建※局※公司名下。剩余商铺、车位因住建局消防验收未通过无法办理过户抵入中建※局※公司名下。中建※局※公司起诉主张剩余工程款。
【法院认为】
工程完工后，双方在备忘录中明确了中建※局※公司承建的涉案工程的工程决算总价款，在此基础上约定了用安厦公司名下房产折抵尚欠工程款的条款，故以房抵款系安厦公司向中建※局※公司支付尚欠工程款的一种方式，并未改变双方的基础法律关系。此外，部分房源不能办理备案登记系因人防公司未通过验收。中建※局※公司在按照合同约定内容完成施工内容，而安厦公司未按约定履行以房抵款的备案登记义务的情况下，中建※局※公司在本案中有权主张尚欠工程款。
若双方已经实际履行“以房抵工程款”协议或与之相关的房屋买卖协议，以房抵工程款的目的已实现的，原债务消灭，承包人不得再继续主张相对应的工程款。如在（2020）最高法民终197号案中，最高法认为郑州卓泰公司、长葛卓泰公司已实际履行了以房抵工程款的义务，以房抵工程款的目的已实现，未办理过户手续的应由相关权利人另行主张权利。
以上两种法律结果实际上是由于此结算的以房抵款协议在是否约定“原施工合同债权债务消灭”上的不同所导致，直接影响了以房抵款协议是否构成新债清偿或是债的更新，从而造成施工单位在向建设单位诉讼维权时因诉讼标的是否具有可选择性而面临不同的诉讼压力，最终影响了诉讼维权结果。
2.4、总结
以房抵款协议的效力在不同的阶段，呈现出以下不同的效力裁定结果。
关于“工抵房”协议的风险防范建议：
根据上述实践中“工抵房”存在的类形及法院关于类似案件的裁判观点，结合现今建筑行业实际面临的风向，关于“工抵房”协议风险防范提出以下建议：
3.1、明确担保合意还是清偿合意
对于一个以房抵工程款合同，首先要甄别发承包双方之间的合意是清偿工程款，还是担保发包人履行支付工程款义务，这决定了发承包双方之间的法律关系，以及优先受偿权的存无。
如果是清偿工程款的合意，作为施工方，需要核实房产所抵的对应数额的工程款是否届满清偿期，避免在享有的债权还未到期的情况下盲目与发包人达成以房抵款协议，最终因违背“禁止流押”的原则而使得以房抵款协议成为一纸空文。
如果是担保发包人履行支付义务，作为施工方，应在签订以房抵款协议后，及时办理登记，通过行政确认的形式将房产固定，排除发包人因自身资金问题在未来对房产“一房二卖”的风险，保障自身的权利。
3.2、明确是债的更新还是新债清偿
以房抵工程款的双方当事人在达成清偿合意后，就涉及债的更新与新债清偿问题，双方常常不就此作出更进一步的约定，仅仅约定抵债房屋作为工程款的替代给付。
此种情形下，承包人还可以向发包人主张工程款吗？最高法院民一庭针对实务中存在的这一现象，从保护债权人的角度，认为应以新债清偿为原则，以债的更新为例外，即在发承包双方之间未特别约定消灭工程款债权时，认定为新债清偿，承包人既可以向发包人主张工程款，又可以向发包人主张给付抵债房屋；在发承包双方之间约定消灭工程款债权时，认定为债的更新，承包人只可以向发包人主张抵债房屋。但这仅仅反映了最高法院目前的保护尺度，毕竟我国现行法对此并无明文规定。
因此，发承包双方应当明确约定，以房抵工程款合同签订后工程款债权是否消灭，既避免发承包双方之间对合同的预期不一致，不利于合同的履行，又避免了司法实践中的不同裁判尺度。
作为施工方，在工程竣工结算后，应时刻关注发包人的资金状况，在发包人资金出现明显恶化、已经可预见建设工程施工合同纠纷胜诉后发包人无资金可供履行的情况下，基于“应抵尽抵”的思路，采取新债清偿的形式，尽快锁定发包人名下无权利瑕疵的房产。若发包人的资金情况尚且乐观，作为施工方，可考虑采取债的更新的方式，为自己增加一种诉讼维权的选择。
3.3、避免丧失工程款优先受偿权
工程款优先受偿权制度主旨是保护建筑工人的合法权益，法定十八个月的行权期限，超过该期限，承包人将丧失工程款优先受偿权。因此，避免丧失工程款优先受偿权，甚至比以房抵工程款本身更加重要。而在以房抵工程款的情形下，承包人往往认为对工程款的回收已经作出了安排，会将重点放在以房抵工程款合同的履行，十八个月的期限甚至在以房抵工程款的履行期限届满前就经过了。在新债清偿法律关系下，旧债（工程款债权）仍然存在，优先受偿权也不受影响，与一般情形下主张工程款无异，但在签订此类以房抵工程款合同时务必与债的更新予以区分，避免将债的更新误判为新债清偿，造成工程款优先受偿权的丧失。在债的更新法律关系下，不仅消灭了旧债，工程款优先受偿权亦随之消灭，承包人需谨慎签订此类以房抵工程款合同，积极追求签订新债清偿型的以房抵工程款合同，发包人则更多地追求签订债的更新型以房抵工程款合同。
3.4、抵债房屋基本情况核查
《城市房地产管理法》和《城市商品房预售管理办法》 规定，未取得预售许可证，不得进行商品房预售，则发承包双方签订的清偿型以房抵工程款合同无效。因此，发承包双方在签订清偿型以房抵工程款合同时，应当核查发包人的商品房预售许可证。同时，还应当对抵债房屋的查封、抵押、预告登记等权利瑕疵进行核查。《城市房地产管理法》第38条规定，司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的房地产不得转让；《民法典》第二百二十一条规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。因此，抵债房屋的此等权利瑕疵都将影响以房抵工程款合同的履行，在签订以房抵工程款合同时应当予以核查。
3.5、及时办理预告登记
根据《民法典》第二百二十一条规定，预告登记能够防止开发商再次处分抵债房屋。因此，发承包双方在签订清偿型以房抵工程款合同以后，如果还不符合办理房屋所有权转移登记的，应当及时办理预告登记，防止发包人再处分抵债房屋。甚至发承包双方在签订担保型以房抵工程款合同后，也建议及时办理预告登记，给发包人再次处分抵债房屋设置障碍，能够更好地达到担保的效果。
3.6、尽早履行交房手续并实际占有房屋
以房抵债受让人主要依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议复议规定》）第28条第二款之规定主张排除执行，就规范目的来看，第28条旨在保护无过错不动产买受人的物权期待权，结合现有审判指导意见和最高院典型裁判规则，以房抵款如果想要排除执行，法定要件之一就是占有不动产，因此承包人为了达到通过以房抵工程款取得房屋所有权之目的，就需要尽早履行交房手续并实际占有房屋。
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