因为我在公众号发表了几篇建设工程施工合同纠纷方面的案例，每天都有客户来咨询。
大部分是实际施工人，俗称包工头。也有一些挂靠、转包及非法分包的施工单位。他们的诉求都是，索要工程款及相应利息、违约金。
本人在房地产行业深耕18年，在多家上市公司从事过法务管理工作。熟知建设工程领域法律法规和实务操作，对于挂靠、转包、非法分包，法律虽然禁止，实务中却稀松平常。
往往一个建设工程项目，因为层层分包或多次转包，涉及的当事人众多，且法律关系错综复杂、相互制衡。
作为最下游的实际施工人，若被拖欠工程款，理所应当地把上面几家全部起诉，包括发包人。他们觉得多一个被告，工程款收回就多一个希望，特别是有付款能力的发包人，肯定是要列入被告的。
但是，发包人应该承担付款责任吗？如果发包人存在欠付工程款，是否一定会被判决在欠付工程款范围内承担责任？
这个问题，不仅对实际施工人非常重要，对发包人也同样重要。
案情介绍：
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张学贵
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：安徽建工三建集团有限公司
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：吕本廷
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：青海蜀信文化旅游投资开发有限公司
本案的多层转包/分包关系如下：
蜀信公司→安徽三建公司→吕本廷→张学贵
审理经过：
再审申请人张学贵与被申请人安徽三建公司、吕本廷、蜀信公司建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省高级人民法院（2022）青民终138号民事判决，向最高院申请再审。
再审诉求：
1.改判吕本廷、安徽三建公司共同向张学贵履行付款义务；
2.蜀信公司在欠付安徽三建公司工程款范围内向张学贵承担连带责任；
3.张学贵对其施工完成的案涉工程折价、拍卖款享有优先受偿权利。
事实和理由：
1.安徽三建公司给吕本廷的《授权委托书》，能够证实安徽三建公司授权吕本廷以其名义从事案涉工程施工管理、索要工程款及对外支付款项等事宜；
同时，安徽三建公司在（2017）青0223民初1654号案件中自认吕本廷是涉案工地项目经理以及负责人。
以上证据证明吕本廷除具备“挂靠、转包”安徽三建公司的外在形式外，其还具备代理安徽三建公司进行工程施工管理等事项的商事外观特征。
一、二审法院未对吕本廷与安徽三建公司之间的法律关系给予准确定性，错误适用合同相对性仅判令吕本廷承担责任。
2.一、二审法院判令蜀信公司无需承担欠付工程款范围内的还款责任，属于法律适用错误。
3.一、二审法院认为张学贵并非与蜀信公司签订《建设工程施工合同》的承包人，不能享有建设工程价款优先受偿权，属于法律适用错误。
一方面，吕本廷挂靠安徽三建公司进行总承包，后将工程包工包料交由张学贵实际施工，张学贵实际上系建设工程总承包人。
另一方面，根据《民法典》第535条等相关规定，安徽三建公司怠于履行索要工程款义务的，张学贵可代位行使总承包方安徽三建公司案涉施工合同项下的合同权利，包括但不限于建设工程价款优先受偿权。
1.返还工程款及相关利息的责任是否应由吕本廷、安徽三建公司共同承担；
2.蜀信公司应否在欠付工程款范围内向张学贵承担连带责任；
3.张学贵对由其施工完成的案涉工程项目折价、拍卖款是否享有优先受偿权利。
关于争议焦点一。
张学贵认为吕本廷与安徽三建公司形成“转包、挂靠”或者具有表面上代安徽三建公司处理案涉工程相关事宜的代理权外观，主张应由安徽三建公司承担吕本廷法律行为后果。
根据张学贵在原二审庭审中的陈述，张学贵明知与其建立工程施工合同关系的是吕本廷而非安徽三建公司，应认定张学贵是该工程多次违法转包、分包的实际施工人。
【（2021）最高法民他103号】载明，基于多次分包或者转包而实际施工的人，向与其无合同关系的人主张因施工而产生折价补偿款没有法律依据。根据上述答复，张学贵关于安徽三建公司应与吕本廷共同承担工程款返还责任的主张无事实、法律依据，不予支持。
关于争议焦点二。
《建工解释(二)》）第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
该规定存在三方当事人，两层法律关系。一是承包人与发包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人作为转包人或者违法分包人与转包或者违法分包中的承包人之间的转包或违法分包关系。
本案存在四方当事人，三层法律关系，除以上两层法律关系外，还有吕本廷违法将案涉项目肢解交给张学贵来承包的违法分包关系。
本院认为，突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。本案张学贵的情形不属于可以突破合同相对性请求发包人承担相应责任的实际施工人，其关于蜀信公司应在欠付工程款范围内承担连带责任的主张无法律依据，不应予以支持。
首先，张学贵主张吕本廷挂靠安徽三建公司进行总承包，随后吕本廷将工程包工包料交由其实际施工，其实际为建设工程总承包方。根据张学贵在再审情况说明中的陈述，案涉工程由吕本廷肢解分包给了吕本廷本人、张学贵和杨应生进行施工，张学贵并非其主张的案涉工程的总承包方。
《建工解释(二)》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
本院认为，与发包人签订施工合同的承包人有权享有工程价款优先受偿权，与发包人未建立合同关系的分包人、实际施工人并不享有工程价款优先受偿权。
其次，张学贵主张即便自己不享有优先受偿权，根据法律规定，其也可以代位行使安徽三建公司在建设工程施工合同项下的合同权利。
《建工解释（二）》第二十五条规定，实际施工人根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。
行使代位权的前提条件是实际施工人对于转包人或违法分包人享有合法有效债权。就本案而言，安徽三建公司系案涉工程的总承包人，享有工程价款优先受偿权，因张学贵并非是安徽三建公司的债权人，无法适用本条规定代为行使工程价款优先受偿权。
综上，张学贵关于优先受偿权的主张无事实、法律依据，不予支持。
裁判结果：驳回张学贵的再审申请。
案件来源：（2023）最高法民申659号
法律依据：本案发生在《中华人民共和国民法典》施行前，应适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律、司法解释。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建工解释(二)》）第十七条、二十四条、二十五条
《最高人民法院民一庭关于实际施工的人能否向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款问题的电话答复》【（2021）最高法民他103号】
