中国法律(尤其是刑法)一直没有大面积地脱去报复刑色彩,中国人也一直处在被不断鼓励的复仇情绪中,中国法文化也一直没有经历过消除复仇文化因子的洗礼过程。
那么,中国人何以有如此强烈的报复心理?这是否意味着:中国人的心理多少有些灰暗?或者进一步说,中国人何以有如此大的“血腥味”?
当然不是。不是由于中国人天生就心理灰暗,也不是中国人有嗜血的品性,而是个文化问题。因而在这里有必要进行文化的解读。
文化解读不可避免地要涉及两个概念——文化传统与传统文化。我们接受学术界通说,将它们作为本书的工作概念。汤一介先生曾指出:“‘传统文化’是指已成的文化,是过去文化的积存,它是凝固的,是有规定性的”,“而‘文化传统’是指已成文化在现实生活中的流向,是一种活动,是在不断变化之中,往往呈现为无规定性。” 在这样的意义上,我们的分析就可能是跳跃的,有时侧重传统文化,有时侧重文化传统。但基本的着眼点在于后者。因为研究历史的目的,根本在于对现存或现实的改造。而传统文化总要表现为某种文化传统,不表现为一定的文化传统的传统文化是不存在的——除非它是一种灭绝了的文化。因为所谓“文化传统是一种无形的精神力量,是融入民族的集体无意识中的活的存在,它始终存活在我们的心智中、言谈中和生活方式中,并且不断地更新生长,随时代而发展。” 在这样的意义上,复仇主义既是传统文化,又是文化传统;它既是稳定性的存在,也是一直处在变化中的东西。
复仇主义的传统法文化或法律文化传统的大背景,是中国文化的崇尚“报”、“施”。
杨联陞先生的一项研究的题目是:“报——中国社会关系的一个基础”。一个“报”字,被他提到了这样高的位置,其实并不过分。这项研究的意义,正像陈寅恪先生谈到训诂学时所说“凡解释一字即是作一部文化史”。对“报”字来说,由它代表一部中国文化史,是并不为过的。“报”以及与它相对应的“施”字所构成的“报施”观念系统,是中国文化和文化史的中心概念。
那么,一个“报”字,在中国人的心目中,究竟有多么大的份量?从那个方面来看待它的作为“中国社会关系的一个基础”?
古代的中国,是一个被理解为靠情感维系各种社会关系并由此进行多方面关系展开的国度。这使得人们之间的关系简单到了两个字:报与施。
《礼记·曲礼上》说:“太上贵德,其次务施报。礼尚往来,往而不来,非礼也;来而不往,亦非礼也。”礼尚往来之“尚”,是指崇尚、讲究。最高层次的是立德,其次是讲究施与报。大概“太上”层次,非一般人所能企及,而只是极个别的先进者才能达到;普通人只能在“其次”上做功夫。“太上”因已经到达了崇高的道德境界,无所谓施与、报还之类的问题。他们已经超越了施、受、报之类的凡心。“其次”者做不到这种超越,才必须斤斤于施与报。
施与报是对立的统一,既要施,也要报。每一个人都处在“施”与“报”的链条当中。“施”是给、与、予、授,“报”是还、偿、复,居中的“受”——是个过渡阶段,可以是被动甚至是被迫的接受,也可以是心甘情愿的接受。
因而在恩惠的施报方面,就如汉刘向《说苑》所云“施德者,贵不德;受恩者,尚必报”,对施者的要求是不思回报,因为“施恩图报为小人,不思报答为君子”;对受者的要求是必须回报,而且要做到以大报小,“滴水之恩,当以涌泉相报”。谚语中反映这些要求的还有:“施恩不望报,望报不施恩”,“施人勿念,受施勿忘”,“施恩勿图,知恩必报”,“有恩不报非君子,施恩图报非真人”,“一报还一报,不报非正道”。
在仇怨的施报方面,“施”就是作恶,“报”就是报仇、报复、报怨。中国人的恩怨观念极深,在报复上是绝不含糊的。这在渊源上可能与孔孟有关。
孔子讲“以直报怨”,那么,“直”的含义是什么?老子《道德经》有“以德报怨”,故一般人以为这是孔子反对老子。吕思勉先生说:孔子反对的“以德报怨”不是老子之徒的意见,“此深求而反失之也”。这个“或曰”之人,指的是“当时复仇之事”。孔子反对“以德报怨”,而主张“以直报怨”,故吕先生以为:“然则孔子亦不主不报怨也,此自当时事势使然”。杨联陞则谓“以德报怨”虽出自老子《道德经》,但对西方人关于儒家道德低于基督教标准的批评持反对意见。他以为儒家“以直报怨”着重的是“公正的原则”。更进一步,杨联陞以为,《礼记·表记》中有孔子之语,叫“以怨报怨”,不知它是否相当于“以直报怨”。如果孔子确实说过这句话,那么后来的儒者出于“一个君子而大谈以怨报怨是不相称的”理由,而修改了他的立场。因此,“以怨报怨”这句话很少被后来的儒者所引用,他们一直是信守“以直报怨”的。
杨联陞先生的这个意见很有参考价值。虽然孔子对待报复的态度,有时是不赞成的。《论语·颜渊》:“樊迟问辨惑,子曰:‘一朝之忿,忘其身以及其亲,非惑与?’”吕思勉先生以为这相当于后来孟子所说的“好勇斗狠,以危其父母”者, 都反映孔孟反对报复的立场。孟子甚至有“杀人之父,人亦杀其父;杀人之兄,人亦杀其兄”的说法。[5]但也有相反的资料。孔子似曾鼓励过子路的儿子前去复父仇。不过,人们对思想家的意见往往是各取所需。后儒可以不讲“以怨报怨”,就像杨联陞先生所说的那样,甚至希望《礼记》中的这句话是一个笔误。而社会上的其他人,则会拿起“以怨报怨”的口号来为自己的行为辩护。中国的复仇、报复,后儒的鼓吹自是一事,孔孟的人伦立场本身就是一个鼓动因素。
“报”“施”文化给中国人以诸多的文化规定性。有施必报,有恩必报,有怨必报,有仇必报。复仇不过是施报系统中的一个支脉。报施是个道德问题,使事情局限于道德范畴而不能越出,不惟报恩的道德色彩十分浓厚,报仇也主要是满足伦理要求,这就自然带来了复仇情绪的狂热和复仇风气的兴起。同时,报施在最初,是人不独立的结果。与其说它的核心是报,勿宁说是施。这使人们经常处于等待施恩、施惠的状态中。在这点上,与其说“报”是社会关系的一个基础,毋宁说“施”是社会关系的一个基础。因而,报施关系的强大的文化塑造,给了中国人性格以“懒”、“被动”、等待等因素,人们不习惯于自己解救自己。这就涉及到我们经常遇到的一个问题:中国人为什么期待“清官”?为什么必得有一个“清天大老爷”出现才有活头?这实际渊源于中国人的等待施恩、受惠的顽强心理。它是文化上的主因。虽然这不排除我们对这种期待给予政治上的或法律上的解释。
正因为这种文化原因,中国人对政治、法律问题的解释,都不能越出报与施的语言系统。刑罚目的的设定, [2]刑罚制度的变迁所走过的文明路程,都不过是由最高统治者的施恩所表现出来的渐进形式。
从文化的大背景那里,我们看到了“报”的普遍与必然。在报仇或报恶那里,它就是复仇主义。
从文化学的角度看,“报”与“施”实际是中国人建立并据以生活的文化结构,报仇(报恶)和报恩(报善)分别是这个文化结构的两个在性质和方向上相反的文化丛。在“报仇(报恶)”这个文化丛中,复仇、报复刑、报应说是在功能上互相关联的三个文化元素或文化特质。在这里,复仇是习俗、行为,报应说是信仰、信念,报复刑是制度。它们既有具体的,也有抽象的;既有物质的,也有非物质的。信仰和习俗,就属于文化元素的非物质性的方面。
复仇、报复刑、报应说三个文化特质,显示了中国刑法文化的独特内容。它们各有自己的特殊的意义、历史或社会背景以及在整个文化系统中的功能。不对它们进行各别的研究,就无法理解中国社会的文化尤其是刑法文化。
复仇、报复刑、报应说实际是反映一种罪过偿报态度。罪、过、恶,或其重叠表达法——罪恶、过恶、罪过,应当得到怎样的偿报,是一个具体的文化态度问题。[2]研究刑法文化,应当首重罪过偿报态度。一般来说,它是个兼摄习惯、制度层面和观念层面的反映文化本质与文化特征的概念。不同的罪过偿报态度,反映着不同质的社会伦理、宗教伦理、司法伦理,决定着罪刑制度的面貌,也影响着法律观念、法律理想的风貌。罪过偿报态度绝不只是个法律问题,同时也是个伦理问题。康德的伦理报应、黑格尔的法律报应都只是其一。
复仇、报复刑、报应说,集中反映了中国人罪过偿报态度的复仇主义特征。它实际是表示一个文化丛——以“报恶”为内容的在功能上相互关联的三个文化元素的经常的心理趋向。因为在人们惯常的理解中,“报”、“复”、“应”所含有的往返、往复、往来之义,都是先前的一个或数个行为(甚至是数不清的一连串或没有必要去计数的行为)的结果。在对“恶”的行为的场合,它们都带有惩罚的性质。因而,复仇、报复刑、报应说的统一的基础是惩罚。没有了惩罚,刑罚没必要,复仇不必要,报应也缺乏了根据。
从文化视域或文化视野来审视中国人的罪过偿报态度,原始复仇、报复刑、报应说,构成了一个历史的、逻辑的发展过程。其发展的路径是:从原始复仇开始,进而进入报复刑,再进而混合复仇与报复刑而成报应说的往复循环的三角结构。其间,两次受到来自宗教的影响。
【内容简介】
本书是法制史领域的重要著作,在书中霍存福教授从“边缘刑法学”的视角,阐释了中国人法律观念中的“报应说”。全书紧紧围绕一个“报”字而“小题大做”,对传统中国刑法文化的三个主要文化元素——复仇、报复刑、报应说进行了分析,包括复仇事实与观念(上篇复仇)、法律中的报复刑因素及其表现(中篇报复刑)、报应(恶报)理论的内容与特征(下篇报应说),涉及中国传统刑法文化的三种主要的存在形态——习俗文化、制度文化、观念文化,具有重要的理论价值。
【作者简介】
附录2:原论文摘要 / 291