出售、出租手机卡、微信账号行为的认定

出售、出租手机卡、微信账号行为的认定

2020年10月10日起,国务院打击治理电信网络新型违法犯罪工作部际联席会议决定在全国范围内开展以打击、整治、治理、惩戒开办贩卖“两卡”违法犯罪团伙为主要内容的“断卡”行动。实践中,虽然大多是出售、出租银行卡的案件,但出售、出租手机卡及微信等互联网账号密码作为电信网络诈骗等信息网络犯罪的前置黑灰产行为,同样值得重视。

一、收购、出售、出租他人手机卡

[案例一]「1」被告人刘某在网上结识中国台湾省籍杨某等人,得知对方需要大量购买用他人信息注册的电话卡。2019年11月起,刘某在相关的微信群中发布“高价收购电话卡、花卡,给话务员打电话用”之类的信息,要求相关微信群内人员利用自身或他人身份信息实名开办电话卡,开办之后将电话卡交给刘某指定的相关收货人,或者直接邮寄至刘某指定的收货地址,刘某以200元左右一张的价格支付给相关出售电话卡的人员。自2019年11月以来,刘某纠集杨某等人收购、出售以他人个人信息办理的电话卡2000余张,违法所得30余万元,经其出售的电话卡被用于全国范围内数十起电信诈骗案件。

法院经审理认为,被告人刘某明知他人利用信息网络实施犯罪,仍然为其犯罪而收购、出售他人手机卡20张以上,其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。

根据《电诈意见(二)》的规定,收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡20张以上的,可以认定为《办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动案件解释》第12条第1款第7项规定的“其他情节严重的情形”。实践中在办理收购、出售、出租他人手机卡的案件中注意以下几个问题:

第一,出售、出租手机卡不包括自己的手机卡。根据“断卡行动”相关精神,打击的重点是“卡头”“卡贩”,且手机卡在电信网络诈骗中主要起的作用相对银行卡等较轻,现实中受手机卡办理张数限制,行为人如出售、出租自己的手机卡,最多也只有15张,因此未将出售、出租自己手机卡认定为犯罪行为有其合理性。

第二,准确识别手机卡属性。实践中,单独手机号码是否属于个人信息仍有争议,本书亦有专章论述(参见本书第六章“个人信息的刑事司法认定”)。对该案手机卡的性质,法院二审判决认为,“刘某等人收购的电话卡虽然大多经历了几层下线转手,但初始来源均是由电话卡主即信息主体本人亲自开卡、实名验证激活再有偿出售给刘某等卡商,出售电话卡是信息主体对其个人财物(电话卡)及个人信息(电话号码)的自愿处置和自甘风险的行为,上诉人刘某收购电话卡的目的是将有效电话卡贩卖给他人以方便拨打电话而实施电信网络诈骗,并非为侵犯电话卡主的个人信息”。因此,对行为人非法获取、收购、出售手机卡或手机号码,要根据案件具体情况进行区分,认定其根本属性,才能准确定罪量刑。

第三,收购、出售、出租他人手机卡的主观明知。《电诈意见(二)》第9条中规定,收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡20张以上的,可以认定为《办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动案件解释》第12条第1款第7项规定的“其他情节严重的情形”,即可能构成帮助信息网络犯罪活动罪。对收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡20张以上的,是否还需要证明行为人的主观故意问题。本书认为,《电诈意见(二)》第7条将“收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡的”定义为帮助信息网络犯罪活动罪的“帮助”行为,前提条件仍是“为他人利用信息网络实施犯罪”。第9条规定的是认定帮助信息网络犯罪活动罪“情节严重”的情形,不能以此代替行为人主观明知认定,否则有客观归罪之嫌。该案中,有证据证明刘某发布信息大量收购他人手机卡,并通过邮寄到指定地址或交到指定人员等明显异常的方式,能够认定刘某作为“卡贩”应当知道出售电话卡系“为他人利用信息网络实施犯罪”。并且,在案证据证明经其出售的电话卡被用于电信网络诈骗,达到犯罪程度。因此,在行为人“收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡20张以上的”,仍需证明行为人有“明知他人利用信息网络实施犯罪”。

第四,收购、出售、出租他人手机卡违法所得的认定。“违法所得一万元”中的违法所得,应理解为行为人为他人实施信息网络犯罪提供帮助,由此所获得的所有违法款项或非法收入。行为人收卡等“成本”费用无须专门扣除。因此,实践中对行为人收购他人手机卡后又出售、出租的,应计算行为人出售、出租手机卡的所有非法收入,无须扣除其收购手机卡的成本。

二、收购、出售、出租微信账号

生活中,常用的互联网社交软件主要是微信、QQ,还有叮叮、探探以及蝙蝠等较小众的社交软件,另外如支付宝等第三方支付软件也具有一定的社交功能。其中,因微信账号使用的普遍性和其本身具有的金融属性,往往被信息网络犯罪分子用于诈骗、赌博、传销、色情等。实践中,出售、出租微信账号主要集中在以下情形。

(一)非法获取、出售、提供具有信息发布、即时通讯、支付结算等功能的互联网账号密码

[案例二]「2」2019年11月,被告人廖某强通过网络平台以“免费赠送游戏皮肤”等方式骗取他人微信号并出售。2021年2月至4月17日,廖某强伙同被告人彭某康,招募员工被告人吴某等成立工作室,在网上以“免费赠送游戏皮肤”等方式骗取他人微信号后由廖、彭二人出售,并按各自出售金额的35%~40%等比例获取提成。经查明,廖某强出售微信号违法所得为人民币31万余元,彭某康出售微信号违法所得为人民币30万余元。法院判决认为,被告人廖某强、彭某康等人违反国家有关规定,共同骗取公民个人信息并出售,情节特别严重,均已构成侵犯公民个人信息罪。

《电诈意见(二)》第5条第1款规定,“非法获取、出售、提供具有信息发布、即时通讯、支付结算等功能的互联网账号密码、个人生物识别信息,符合刑法第二百五十三条之一规定的,以侵犯公民个人信息罪追究刑事责任”。侵犯公民个人信息罪是指违反国家有关规定,向他人出售或者提供公民个人信息,或者窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息,情节严重的行为。实践中在办理非法获取、出售、提供微信账号密码的案件中应注意以下几个问题:

1.微信账号密码属公民个人信息

根据《网络安全法》等相关法律的规定,注册微信等即时通讯软件的,要提供用户真实身份信息。「3」因此,微信账号中记录了自然人的姓名、身份证号、手机号以及相关银行卡号码等信息,根据《办理公民个人信息案件解释》第1条中的规定,《刑法》第253条之一规定的“公民个人信息”,是指“以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息”,微信账号密码符合公民个人信息的特征。

2.非法获取、出售、提供微信账号密码违反了国家有关规定

根据《个人信息保护法》第10条的规定,“任何组织、个人不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息,不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息;不得从事危害国家安全、公共利益的个人信息处理活动”。因微信账号密码属公民个人信息,故非法获取、出售、提供微信账号密码违反了国家有关规定。

3.微信账号密码原则上属一般公民个人信息

一是《办理公民个人信息案件解释》第5条第1款第3项中规定的“财产信息”,既包括银行账户、第三方支付结算账户、证券期货等金融服务账户的身份认证信息,也包括存款、房产等财产状况信息。「4」而微信账号密码尚不足以达到该标准。二是《办理公民个人信息案件解释》第5条第1款第4项中规定的“住宿信息、通信记录、健康生理信息、交易信息等其他可能影响人身、财产安全的公民个人信息”。本书认为,虽然微信账号中可能包括银行卡账号信息,但一般并不包括银行卡的密码,仅有银行卡账号信息尚不足以达到与“住宿信息、通信记录、健康生理信息、交易信息等”相当的重要程度,故不属于可能影响财产安全的公民个人信息。

4.计算行为人违法所得不需要扣除犯罪成本

实践中,有的行为人贩卖的微信账号密码系之前向他人收购,对行为人收购他人微信账号密码的犯罪成本,根据《检察机关办理侵犯公民个人信息案件指引》的规定,“对于违法所得,可直接以犯罪嫌疑人出售公民个人信息的收入予以认定,不必扣减其购买信息的犯罪成本”。

(二)收购、出售、出租有支付结算功能的互联网账号密码

[案例三]「5」2021年7月,被告人陈某辉在“飞龙”(具体身份不详)的介绍下办理银行卡用于洗网络赌博资金。2021年7月31日,陈某辉将4张银行卡、微信账号提供给“飞龙”等人用于收款、转账,4张银行卡资金流入合计368910.8元;2021年8月,陈某辉在明知用于转账的银行卡和微信被侦查机关冻结的情况下,仍介绍被告人陈某拼将2张银行卡、微信账户等提供给“飞龙”等人用于收款、转账,2张银行卡资金流入合计231595.5元,其中包含被害人吴某被骗资金3992元。法院判决认为,陈某辉、陈某拼明知他人利用信息网络实施犯罪,仍为他人犯罪提供支付结算帮助,情节严重,构成帮助信息网络犯罪活动罪。

根据《电诈意见(二)》第7条的规定:“为他人利用信息网络实施犯罪而实施下列行为,可以认定为刑法第二百八十七条之二规定的‘帮助’行为:(一)收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书的……”实践中,在办理出售、出租有支付结算功能的互联网账号密码的案件中应注意以下几个问题。

1.关于互联网账号是否“具有支付结算功能”的认定问题

微信不仅具有即时通讯等社交功能,在绑定银行卡后还同时具备一定的支付结算功能。这里注意《电诈意见(二)》中第5条、第7条规定“互联网账号密码”的区别:第5条规定的“互联网账号密码”,主要是强调微信账号密码中包括的自然人的姓名、身份证号、手机号以及相关银行卡号码等,即“互联网账号密码”中包含的公民个人信息;第7条规定的“互联网账号密码”,主要是强调微信账号密码中绑定银行卡后的支付结算功能,第9条规定的“具有支付结算功能的互联网账号密码”亦是如此。因此在认定所出售的微信账号密码属“具有支付结算功能”时,应对案中每个微信账号逐一审查是否具备“具有支付结算功能”。

2.关于出售、出租有支付结算功能的互联网账号密码主观明知的问题

《电诈意见(二)》第9条规定,收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书5张(个)以上的,可以认定为《办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动案件解释》第12条第1款第7项规定的“其他情节严重的情形”,即可能构成帮助信息网络犯罪活动罪。根据前文中“收购、出售、出租他人手机卡的主观明知”的观点,实践中也不宜将收购、出售、出租有支付结算功能的互联网账号密码5个以上的情形直接认定构成帮助信息网络犯罪活动罪,在审查案件时仍应遵循主客观相一致原则,查明行为人是否“明知他人利用信息网络实施犯罪”,特别是要查实出售、出租有支付结算功能的互联网账号后支付结算达到犯罪的程度,如涉嫌电信网络诈骗数额3000元以上等情形,案例三中就查实包含了被害人被骗资金3992元。