侵财类犯罪中正当防卫的适用问题探究

追溯“正当防卫”的起源，可见其以习俗便存于原始社会，从观念到制度，习惯到法律，蜕变于私刑，萌生于复仇。中国正当防卫观念最早记载于《尚书》：“眚灾肆赦”。1791年的《法国刑法典》也制定了“防卫他人侵犯自己或他人的生命而杀人时，不为罪”。1810年的《法国刑法典》还规定了对侵犯财产权利的不法行为可以进行防卫。自古以来，正当防卫不仅可以对侵犯人身权利的不法行为进行防卫，还可以对侵犯财产权利的不法行为进行防卫。正当防卫起源虽然较早，但目前法律规定仍较为笼统，不易把握，司法实践存在诸多问题。近年来，“于欢案”“昆山反杀案”等案件逐步激活正当防卫的运用，最高检发布的一系列正当防卫指导性案例，“两高一部”出台《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称《指导意见》），开宗明义地指出法不能向不法让步的法治精神。但实践中防卫权利的适用在防卫行为程度和防卫限度等问题上仍然存在认定困难和冲突，特别是侵犯财产类的防卫行为。

一、侵财类犯罪中正当防卫性质的认定

《刑法》第20条第1款规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。该条文包含了正当防卫“五要件”，即防卫起因、防卫时间、防卫意图、防卫对象和防卫限度。不论不法侵害人针对何权利实施侵害，无公力救济的介入下，被侵害人当然可以采取私力救济，制止不法侵害。客观上，对不法侵害人实施的行为可能符合相关的违法犯罪行为的客观构成要件，具有违法性。但主观上，被侵害人的意图是为了使自己的权益不受侵害，也即存在不法侵害人的侵害，被侵害人采取的制止行为出现违法阻却事由。正当防卫作为法定违法阻却事由，实质性阻却被侵害人行为的违法性。侵财类案件中，为了避免自家财产受到损失而采取抓捕行窃者的行为，是对自家财产的合法保护，主观上具有正当防卫的意图，具有正当防卫性质。

具体到康某正当防卫案，康某具有防卫起因，被害人谢某盗窃摩托车的行为属于侵害他人财产权利的现实不法侵害行为。康某防卫时间适洽，虽然谢某盗窃摩托车的行为已既遂，但结合案件实际情况看，谢某窃来摩托车后未实际离开作案现场，位置空间无实质变化，未脱离被侵权人康某的监视范围，故康某对该摩托车未彻底失去管控，综合谢某盗窃摩托车后搭线发动、随即驾驶逃逸等行为连续，时间连贯等案件情形，结合《指导意见》第6条，在财产犯罪中，不法侵害人虽已取得财物，但通过追赶、阻击等措施能够追回财物的，可以视为不法侵害仍在进行。因此，谢某驾驶所盗摩托车路经康某门口逃逸的行为可视为不法侵害一直持续。康某防卫意图正当，康某发现自己的摩托车被盗后，随即持木棒拦截谢某的目的是为了使自己的合法财产免受正在进行的不法侵害，其有权制止不法侵害挽回损失。康某防卫对象明确，康某使用木方阻拦谢某离开现场，是针对盗窃其摩托车的不法侵害人实施的防卫行为。笔者认为，康某的行为具有防卫性质，他的防卫行为系在不法侵害正在进行的前提下，为制止不法侵害，针对不法侵害人，保护自身合法权益而实施的。

 二、侵财类犯罪中防卫必要限度的认定

正当防卫分为特殊防卫和一般正当防卫，特殊防卫不存在防卫过当的问题。而一般正当防卫，则有防卫限度的限制。《刑法》第20条第3款对无限防卫的情形作了限制性规定，限定为针对正在进行的行凶、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪行为，对仅涉及侵害财产权益和其他权利的违法犯罪行为如盗窃、诈骗、侵占、侮辱、诽谤，或危害身体健康的相对轻微暴力违法犯罪行为如轻伤害、非法拘禁、强制猥亵、抢夺、强迫交易等行为，未纳入无限防卫的立法范畴。侵害财产权益，与侵害人身权利相比属于较轻的不法侵害，对实施防卫的强度应该有所控制。对尚不具备对他人人身及生命财产造成严重威胁的行为实施防卫，不能认定为特殊正当防卫，属于防卫过当。也就是说，针对正在实施的侵害财产权益和其他权益，或轻微暴力违法犯罪行为实施防卫措施时，具有必要限度的规制。因此，对于属于“严重危及人身安全的暴力犯罪”的不法侵害进行防卫的，不存在防卫过当问题。即对于不属于“严重危及人身安全的暴力犯罪”的不法侵害进行防卫，明显超过必要限度造成重大损害的，成立防卫过当，不能机械地以防卫行为所造成的结果为结论，应结合客观情况下行为人采取制止不法行为的必要性。一方面考虑行为过当，另一方面也要考虑结果过当，“双过当”超过必要限度，才能构成防卫过当。

针对正在进行的普通侵财犯罪行为实施正当防卫，行为过当造成重大损害的应当承担法律责任。《刑法》第20条第2款规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。认定防卫过当应当同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件。防卫过当与正当防卫不同的一个明显特征，就是防卫过当行为客观的现实危害性、主观罪过性和应当追责性，这是鉴别正当防卫与防卫过当的关键考量因素。客观上看，防卫过当是在行为的强度、现实的危险，以及产生严重后果上明显超过必要限度，给不法侵害造成重大损害，对社会造成危害，显著违反防卫行为合法化、必要化的界限要求，与社会认知相悖，不被接受。主观上看，防卫过当在实施防卫行为时，对因过当行为产生的危害结果持有一定的放任或者过失心态，主观具有过错性。结合主客观表现分析，防卫过当行为一般具有有责性和可追诉性。正当防卫的限度应当以足以制止不法侵害、保护法益的合理需要为标准。一方面，要分析不法侵害行为的危害程度、侵害者的主观心理状态以及双方的手段、强度、人员多少与强弱、在场所处的客观环境与形势等；另一方面，还应权衡防卫行为所保护的法益性质与防卫行为所造成的损害后果。防卫行为造成的损害和不法侵害可能造成的损害差距悬殊的，应当审慎认定为正当防卫。因此，通过综合考量，对于防卫行为与不法侵害相差悬殊过大、明显过激的，属于《刑法》第20条第2款“明显超过必要限度”的认定范畴。

如前所述，针对正在进行的普通侵财不法侵害采取的防卫措施，不属于“无限防卫”的保护范畴。在自己的合法财产受到不法侵害时，有权制止不法侵害挽回损失，但有权制止并不意味着可以随意使用暴力，使用暴力往往造成人员伤亡，必须受到限制。使用暴力的必要性应放在当时特定的环境中进行全面考察，如案发的时间、地点、环境以及不法侵害者个人情况、抗拒程度、所保护权益的大小等等。只有面临财产被迅速转移等紧急情势或遭遇暴力抗拒的情况下，才允许使用暴力，且暴力程度要与所保护的法益及抗拒的程度相当，避免过度使用暴力造成不必要的伤亡。

康某正当防卫案中，康某的行为具有防卫性质，谢某盗窃摩托车的行为属不法侵害财产行为，康某对该行为采取防卫措施，应当把握“度”的界限，否则需承担一定的法律责任。结合谢某侵财行为采取的是较为平和的秘密窃取方式，逃离现场时并未使用暴力手段，未对康某的人身安全造成威胁，在当时的情境下，康某明知对方驾驶摩托车快速行驶，结合其具有多年驾驶二轮摩托车的经验，对驾驶二轮摩托车失去平衡可能会造成车辆倾倒、驾乘人员受到严重损害的后果应当明知，但仍使用木方在对方快速驾驶二轮摩托车的情况下直接击打其要害部位“头部”，该行为与手段足以危害对方的生命安全，手段过激，明显超出必要限度。同时，该行为造成了重大损害。《指导意见》第13条规定，“造成重大损害”是指造成不法侵害人重伤、死亡。综合案件事实证据看，康某保护的法益与侵害的法益位阶不同，康某被侵害的是财产权利，价值仅为人民币2000元，但其为追回车辆持173cm×7cm×3cm的伤害性较大的木方直接击打不法侵害人头部，导致对方受到重伤二级的严重伤害，其保护的合法权益与防卫行为造成的损害相比，后者法益位阶更高。与此，从正当防卫立法本意及司法实践看，办理正当防卫案件，考虑防卫是否超过必要限度时，应把侵犯财产权益行为与侵犯生命健康权益行为、较平和手段与暴力手段区别考虑。对采取相对平和手段实施的轻微侵财犯罪进行正当防卫时，对必要限度及危害后果的把握，相较于侵害生命健康或者其他暴力犯罪，应以相对限制的标准考量，坚持“法”不向“不法”让步的同时，根据侵害行为区别对待，充分保障办案“三个效果”。据此，笔者认为，康某的防卫行为明显超过必要限度并造成重大损害结果，具有社会危害性、应受处罚性和刑事违法性，应当承担相应的刑事法律责任。

三、侵财类犯罪中防卫过当罪名适用的认定

行为构成防卫过当应当负刑事责任，并根据其符合的犯罪构成要件来确定罪名。造成不法侵害人重伤或者死亡的是构成防卫过当的考量因素。也即两个层面，一方面防卫过当对不法侵害人造成的是人身损害，另一方面防卫过当只对造成重伤或死亡的重大损害结果负责。故防卫过当有责性的客观构成要件基本固定，仅需对防卫的主观罪过形式进一步分析。

关于防卫过当的责任形态，却有不同主张和观点，总体分为三类，一种认为防卫过当既有故意也有过失，一种认为只能有故意，一种认为只有过失。进一步细分主张和观点，故意还包含直接故意和间接故意，过失亦包括过于自信和疏忽大意。通说为间接故意与过失并存。笔者赞同通说，认为行为人采取的防卫行为可能为了追求防卫意图，明知自己的防卫行为可能造成严重后果并放任其发生，或者应当预见到自己的防卫行为可能造成严重后果而未预见到，责任形式存在间接故意或疏忽大意的过失。

回到康某正当防卫案，康某持木方打击快速行驶中的谢某头部，行为具有一定的暴力性，但结合案情看，康某和谢某素不相识，事前没有任何恩怨矛盾，其主观上没有任何加害谢某的违法犯罪心态，或者说没有证据证实其主观上具有防卫之外加害他人的故意。康某的主观方面是为了避免自身财物遭受不法侵害，阻止不法侵害行为，遂持木方朝谢某头部挥去，导致谢某遭受严重伤害，后康某并没有继续实施其他殴打行为，而是拨打110和120电话报警求救。因此，从康某事前、事中、事后的表现来看，康某实施的暴力行为属于为了阻止不法侵害而采取的击打拦截行为，虽然行为手段过激，后果严重，但其主观上没有追求或放任危害结果发生的故意，没有刑法上的主观故意，或认定其具有刑法上主观故意的事实依据不足。

康某对其过失致人重伤的行为需承担法律责任。结合案情看，虽然康某没有犯罪的主观故意，但其危害行为具有一般违法性特征，必然要求其承担避免因手段过激、行为过当而导致被害人发生危险状态的注意义务，一旦发生危害后果，康某需对其未履行注意义务而产生的危害后果承担法律责任。据此，康某的行为符合过失犯罪认定要件。

综上，笔者认为，康某为避免自己的财物遭受侵害，而对正实施不法侵害行为的谢某暴力击打要害部位导致重伤后果发生的制止行为，虽超过必要限度，但其对重大危害后果的发生没有持希望、追求或放任心态，系应当预见自己的行为可能造成严重的危害后果而没有预见，属疏忽大意的过失，根据《刑法》第235条，其行为构成过失致人重伤罪。

四、结语

实践中，因盗窃等侵财犯罪行为引发的人员伤亡案件常见、多发，准确判断制止侵财类犯罪中的不法侵犯行为是否具有正当防卫意图以及防卫限度界定等，是司法实务中面临重点和难点问题，特别是在“防卫过当”标准的把握上没有形成普遍共识，具有较大分歧和争议。在依法准确认定侵财类犯罪案件中的正当防卫时，不能简单以防卫行为造成的后果重于不法侵害后果，就排除当事人具有防卫的意图；更不能机械地适用“特殊防卫”标准认定。应坚持以事实为依据、以法律为准绳，围绕“必要限度”和“重大损害”两个要素，结合个案具体情况，既要重点分析不法侵害行为的性质、强度、危害性以及所处的客观环境与形势等，也要客观权衡防卫行为所保护的法益性质与防卫行为所造成的损害后果，在法律规定内进行符合常情、常理的判断，结合社会公众认知和接受程度综合考量，对于防卫行为与不法侵害相差悬殊、明显过激的，应当认为防卫明显超过必要限度，依法追究防卫过当应当承担的法律责任，确保“罚当其罪”“罚当其责”。

最高人民检察院党组书记、检察长应勇在为同期培训的5个班次600余名学员授课时强调，善于从纷繁复杂的法律事实中准确把握实质法律关系，善于从具体法律条文中深刻领悟法治精神，善于在法理情的有机统一中实现公平正义，是“高质效办好每一个案件”的重要体现。司法公正作为人民群众感受社会公正的标尺，寓于具体个案公正之中，通过公正地办好每一个案件体现。实践中，大多数案件发生在群众身边，每一个案件的处理都关乎当事人切身利益，关乎民生、民心，应准确把握“三个善于”的核心要义和“宽严相济”刑事政策的内涵要求，综合考虑天理、国法、人情，依法用心用情办好每一个案件，切实保障国家法律统一正确实施，有效地维护社会公平正义。