正是由于不符合食品安全标准之标准的确定，直接关乎能否适用惩罚性赔偿制度的先决条件。

《食品安全法》中惩罚性赔偿制度的完善建议

一、矫正“知假买假”高法解释的规定

司法机关以高法解释及第23号指导性案例认可了“知假买假”行为人的身份。

这样的规定并不区分知假买假消费者的购买目的，均可获得惩罚性赔偿，权益均受本法保护。

这显然存在不合理之处，有违立法的初衷。

对知假买假者不应一概而论，需要区分知假买假者的购买目的。

如果“知假买假”的打假人在购买食品时是为了监督生产者和经营者的不法行为，保证食品市场的健康发展，明知食品存在瑕疵或缺陷仍然购买。

这种生活消费行为因具有公益性目的可以认定其合法身份，属于法律规定的消费者并可以主张惩罚性赔偿。

但如果是一部分企图索赔高额赔偿而牟取暴利的“知假买假”的打假人，则不应认定其合法身份，不属于法律规定的消费者。

他们的购买行为不是为了用于自身的消费，而是通过买假索赔获取牟利，这明显已经超出了生活消费的主观目的，保护这样的“消费者”有违诚信原则，对市场的健康发展不利。

当然具有牟利目的的“知假买假”的打假人确实在遏制食品生产者和经营者的不法行为上发挥了作用，但却不应鼓励具有牟利目的的“知假买假”打假行为人的买假行为。

因为这些打假行为人，在消费者维权的案件中，目的、动机并非是为了促进食品市场的健康发展，主要还是依赖诉讼而获得不正当的牟利。

存在这样目的动机的打假行为人并不符合惩罚性赔偿制度所支持的打假行为，偏离制度设计的初衷。

从保障市场秩序稳定的方面来说，牟利性目的“知假买假”的打假行为常常是基于相同类型的食品商品买假求偿。

且以此获得高额的赔偿，这样并不利于市场的良性竞争，是一种扰乱市场的行为。

再者从司法实践的角度，针对这些打假获利的行为人，较大可能的会试图再次求偿获利。

他们属于典型不在意司法的权威，过度浪费司法的资源的行为人。

支持牟利目的的打假行为人，将有损法律所提倡的诚信行为，于法律建设并无益处。

当前合理合法的法律制度建设才是有效保护市场中各方主体的合法权益，维护诚信健康食品市场秩序的处理方向。

因此笔者设想可以通过修改高法解释来弥补立法上的缺陷。

区分对待知假买假的购买者，将牟利性知假买假的购买者排除在外。

二、经营者主观“明知”的明确规定

1.将重大过失纳入“明知”主观要件

笔者认为应该将重大过失过错涵摄在经营者主观明知中，针对其重大过失行为，也可适用惩罚性赔偿制度。

之所以这样的规定，是因为在日常的食品经营活动中，食品的经营者疏于履责的情况比比皆是。

食品经营者的重大过失行为致使不安全食品流入食品交易活动中从而使消费者遭受损害或损害威胁，证明食品经营者并没有履行自己的审慎义务。

若对其主观的过失心理不加以规制，将导致其过失免责，用法律的漏洞规避自己的责任。

在经营者“明知”的主观要件中包含重大过失的过错，不仅能提高经营者的审慎检验义务，而且能督促其诚信合法经营，以便于更好地保证食品的质量，提高食品安全程度。

因此，建议把惩罚性赔偿制度适用的明知主观要件扩大到重大过失的过错形式，这是立法需要阐明的方向。

2.以客观标准推定经营者“明知”主观心态

实践中主要在于是采取主观标准“确实知道”的明知水准，还是采取客观标准推定“应当知道”的明知水准，这已成为实践中选择之难题。

“明知”的认定标准的选择的确定，将有助于法官解决食品案件中判定经营者是否构成“明知”的故意的争议问题。

同时，对于经营者“明知”举证责任分配，亦是由采取“明知”认定标准的程度进行断定。

换言之，如果采取的是“确实知道”的主观认定标准，不需要经营者承担其主观明知的举证证明责任，而是消费者去证明经营者存在“明知”的主观状态。

而如果采取客观推定“应当知道”的认定标准，则经营者需要承担自己主观上没有“明知”的举证责任。

即证明其已经尽到合理注意义务，如已建立进货检验制度等审慎注意义务。

因《食品安全法》没有明确的规定，在实践中只能赋予法官较大的裁量权。

这样的情形下出现相同案件不同裁判也就不足为怪了。

由此，笔者建议由立法明确规定以客观标准推定经营者的“明知”的认定标准更为合理。

经营者需要承担主观明知的除外举证证明责任，这样的规定更为合理，也更能维护消费者的合法权益。

三、合理规定不符合食品安全标准的适用标准

目前关于认定是否属于不符合食品安全标准的食品时，司法实践存在许多问题需要解决，因此，应当制定完善的认定食品安全标准的规则，以促进对消费者合法权益的保护。

笔者针对实践中不符合食品安全标准认定时，适用范围的混乱和不明确提出两点建议：

第一，明确识别预包装食品标识瑕疵和不符合食品安全标准的食品之间的相关关联。

食品的预包装标识瑕疵能否认定为是不符合食品安全标准的食品，是审判实践中判定的一个难点和争点。

食品安全法规定了标签、说明书“瑕疵”可免责的条款。

由于标签、说明书“瑕疵”免责条款的规定，必然致使法院裁判时法官自由裁量的不确定性，该制度免责条款的实施在实践中大量出现司法适用的不统一。

部分违反食品安全标准的行为也有免除适用惩罚性赔偿之虞，因此需要由法律做进一步的规定，有效解决司法实践适用不统一的情形，方便法官做出合法合理的裁判。

具体来说，认定为“瑕疵”的标签、说明书在以下两个方面应当进行合理规定：

一是对于认定“瑕疵”不影响食品安全的规定。

商品外包装标示内容需标注和食品本身相关的内容如规格、营养成分、食品添加剂、生产日期等有价值、有特性的信息。

这些均属于认定是否符合食品安全标准食品相关联的重要核心信息，不适用“瑕疵”免责条款。

而对于标识错误、图形字体错误、颜色错误等直接认定为是不影响食品安全的“瑕疵”，可使用免责条款。

二是对于认定“瑕疵”不对消费者造成误导的规定。

必须列明不会使消费者对食品产生实质误解的瑕疵违法行为，也不存在制造该瑕疵食品的主观故意情形。

第二，将适用的标准严格限定在国家强制标准。

虽然《食品安全法》鼓励企业制定比国家和地方标准更高的企业标准，这本是为了严格控制食品质量，提高企业的安全管理水平。

现有的最高院的司法解释规定，违反任何一个标准，甚至是企业标准，都属于是不符合食品安全标准。

这样的司法解释规定将形成过度威慑，采取更高标准的生产经营者反而更容易承担惩罚性赔偿责任，阻碍公司创新动力。

不利于引导经营者提升风险预防水平，也不利于将经营者引向良性竞争。

该司法解释规定明显有违立法本意，有损良性市场秩序之建构。

由此，应将《食品安全法》中规定的惩罚性赔偿适用的标准严格限定于国家强制标准。

实践中针对违反企业标准时，如果没有国家和地方标准，可认定此时是不符合食品安全标准。

若有国家强制标准，但并没有遵守企业标准，应按欺诈行为处理更为合适。

四、完善惩罚性赔偿金计算机制

惩罚性赔偿金的计算方式是适用惩罚性赔偿制度的关键性问题。

纵观世界各国惩罚性赔偿金的计算模式主要分为三种，即固定金额模式、弹性金额模式和无限制数额模式。

我国《食品安全法》中惩罚性赔偿金的计算模式一直采取固定金额模式。

由法律规定特定的赔偿标准作为计算的基数，这样规定的好处就是便于法官做出裁判。

但也有明显的弊端，固定金额模式下裁判的结果只有两种。

要么是按照价款十倍或者损失三倍进行赔偿，要么完全不能适用不能获得任何赔偿，当前这种全有全无的适用模式缺乏灵活性。

这就限制了法官自由裁量权的发挥，法官无法根据具体案件情况做出合理的判决，导致惩罚性赔偿制度不能根据个案情况灵活适用。

鉴于固定金额模式存在的弊端，为了革除现存制度的弊端，令惩罚性赔偿制度不拘泥于固有模式，灵活变通。

笔者认为，惩罚性赔偿数额的计算应更加的灵活，更负有弹性，在确定惩罚性赔偿数额应综合考虑各种因素。

因此，在判决具体的惩罚性赔偿金额时应宜考虑以下因素：

（1）区域经济发展状况。

不同地域其经济发展水平不一，不应设置统一的标准而是要结合地域经济灵活适用。

（2）生产经营者的主观恶性程度。

生者经营者的主观恶性大，须判处高额的惩罚。

（3）生产经营者采取的积极弥补措施。

积极采取弥补措施如“召回”食品、将食品“及时清理下架”等措施证明其具有悔改的表现，可以适当减轻处罚。

（4）处罚合理不影响生产经营者行业发展。

有些生产经营者属于大企业，其不法的行为所获取的不正当利益会高于对其惩罚的金额，并不能有效惩罚。

可仍有大量生产经营的小企业，对其设置严厉的惩罚可能使得该类企业难以存续。

为了保证食品生产企业的良好发展和存续，宜制订合理的惩罚赔偿金额。

综合考虑以上众多因素的情况下不宜适用我国固定金额模式的惩罚金计算模式。

而适用弹性金额模式将更为适宜，即把“价款十倍”或“损失三倍”的固定金额模式变更为“价款几倍以下”或“损失几倍以下”的弹性金额模式。

此种情况下，将生产者和经营者承担的责任大小和惩罚的倍数进行挂钩。

给予法官更多的自由裁量权以适用于不同个案，以弹性灵活适用的方式促进食品生产者、经营者的良善发展，合法进行生产经营活动。

五、解决消费者举证证明困难的问题

有关食品侵权案件中适用《食品安全法》惩罚性赔偿制度时，实务中通常要求使用“谁主张、谁举证”的证明责任。

消费者需承担举证证明责任，但实践中消费者的举证常常十分困难，这样就阻碍了消费者的积极维权。

举证困难的问题已成为消费者在维权之路上不可逾越的鸿沟，严重影响该制度的立法初衷，导致该制度的立法初衷难以实现。

消费者负有举证证明经营者主观存在“明知”的故意，要求其对经营者内在的主观心理状态举证证明，基本是难以实现的。

消费者本就在食品市场交易过程中处于弱势地位，取证能力较弱，取得证据的可能性一般很小。

迫于这个现状，加上消费者获得的赔偿一般不大，消费者很有可能放弃提起赔偿诉讼来维护自己的合法权益。

因此，需要重新审视消费者的举证证明责任分配，理应减轻消费者的举证证明责任。

相比较传统的举证证明责任分配原则，实行举证责任倒置的分配原则更能减轻消费者的举证责任，能好的实现惩罚性赔偿制度保护消费者合法权益的立法宗旨。

改由经营者证明其主观心态上不存在“明知”的举证证明责任，经营者相较于消费者也能更好证明自身对所销售是不符合食品安全标准的不知情。

需要经营能证明自己尽到了合理注意义务，如检验食品的合格证明文件、建立食品进货查验记录制度、按照食品要求贮存食品，及时清理过期食品等注意义务。

经营者不能证明尽到以上的合理注意义务，就推定其主观上存在“明知”，而不能任由经营者以不知情为抗辩的理由，轻易逃避法律的追究。