探讨！产品质量执法领域的“违法所得”应如何计算？

文摘 2024-10-14 17:13 重庆

2021年修订的《行政处罚法》第二十八条第二款规定:“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定”，从国家法律层面统一了行政执法领域对“违法所得”的计算方式，即一般情况下应按照违法全部收入来计算，特殊情况下可由部门规章以上法律体系作特殊规定（专门排除了地方性法规和规章，即不存在地域差异），2021年全国人大法工委副主任许安标主编的《行政处罚法释义》对此条作如下解释：

而市场监管部门合并了原质监、工商、食药监、价格检查、知识产权甚至商务、盐务、教育等领域的行政执法和处罚权，各执法领域中原本就鲜有法律、行政法规、部门规章对“违法所得”的明确规定，而总局《市场监督管理行政处罚案件违法所得认定办法(征求意见稿)》自2021年12月公开征求意见以来尚无实质进展，最新动态是2023年5月“总局法规司赴四川省开展行政处罚裁量权和违法所得认定等相关工作调研”，上述《办法（征求意见稿）起草说明》明确提到“机构重组以后，市场监管部门在违法所得认定规范上有1部规章和30多个答复、通知、复函等规范性文件，执法过程中多种计算方式并存，不利于执法的权威性和严肃性”，目前各地在各执法领域对“违法所得”的认定往往是“八仙过海、各显神通”，现聊一聊产品质量执法领域。

自2001年8月起，国家将“原国家质量技术监督局负责的流通领域商品质量监督管理的职能划入国家工商行政管理总局”，2013年11月起国家又分别将“工商总局承担的流通环节食品安全监督管理职责”和“质检总局承担的生产环节食品安全监督管理职责”统一划转给国家食药监总局。自此开始到2018年市场监管总局成立，在境内环节质量执法领域（非食品类）一直是质监部门监管生产领域、工商部门监管流通领域，因为分属两个部委，所以认定“违法所得”的规定各不相同。原质检总局最早在2001年3月在规范性文件《关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》中粗略地解释到“本法所称违法所得是指获取的利润”，该规定后一字不改地延续到2011版修订《意见》中，只模糊地规定了“利润说”，但未细化说明利润的计算方法，留有较大余地，而且《意见》还专门强调质量法六十一条、六十七条中“违法收入”是指违法活动获取的全部收入，从字眼上突出了与“违法所得”的区别。而原工商总局则正规得多，在2008年专门出台了部门规章《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》（37号令），明确规定了“违法所得”的计算基本原则是“以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出”,并细化不同情形下的计算方式（对应流通领域商品质量是违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算），虽然同样采用了“利润说”，但规定明显更加细化和具有可操作性。

在《行政处罚法》修订后，根据第二十八条规定，原工商总局的“利润说”因为是部门规章作出的规定，在流通领域商品质量执法中可以作为例外规定而适用，将“销售收入-购进价款（-其他合理支出）”认定为违法所得；但因原质检总局“利润说”只是在规范性文件中作出规定，不符合例外规定的法律层级，严格来说在生产领域采用“利润说”认定违法所得缺少切实法律依据，应采用“全部收入说”。但因“利润说”是多年延续的多部门一贯认定，所以实践中仍有部分地区市监部门认可生产、销售领域均认可采用“利润说”，虽然照此操作有利于当事人，但也应考虑其他复议诉讼风险。

也有观点认为，既然早已合并为市场监管部门，而原工商总局37号令目前仍为总局现行有效的部门规章，其效力可以自然拓展至总局权限的生产领域质量案件。笔者认为该解释有点牵强，因为《宪法》和《国务院组织法》都明确规定“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章”，关键点在“本部门的权限内”；从常识上来说，原工商总局在2008年依据当时自身“三定”职能权限（包含流通领域商品质量监管）所制定的部门规章，并不因为后续机构调整而自然扩大到覆盖原本其他部门的职责领域（生产领域产品质量监管）。如果这种逻辑成立的话，总局完全没有必要重新制定《市场监督管理行政处罚程序（暂行）规定》，而只须选择原工商、质监、食药等任意一套较为完善的处罚程序规定执行即可。

尴尬的是，如果通过2001年全国人大法工委主编的《产品质量法释义》来理解立法原意，会发现释义对“违法所得”的解读存在矛盾。比如在“绪论—八、打击制假售假力度”明确写到“尤其是对于罚款，有两个重要的改变，首先将罚款基数确定为是违法生产、销售产品的货值，而且是指已售出和未售出产品的合计数的货值，这就比原先所用的违法所得数要大，甚至要大得多，从而在处罚上也是加重了，增强了处罚力度”，在“绪论—十一、关于罚则”又写到“一般来说，计算货值比计算违法所得更易于操作”，明显是把“违法所得”与“货值金额”的概念区分开来；但后续第四十九条释义又解释到“有违法所得的，并处没收违法所得。这里所讲的违法所得，是指违法生产或者违法销售的产品的全部收入”，第五十一条释义甚至直接写到“这里所讲的违法所得，是指生产者、销售者生产、销售国家明令淘汰的产品而获得的违法收入”，而第六十一、六十七条释义将“违法收入”解释为“（从事非法经营活动）所获取的非法收益”，单从文字表述来看，“违法所得”与“违法收入”存在混同。可能也就是因为《释义》中对“违法所得”认定存在上述矛盾，所以不论是原工商或原质检总局，之前都不约而同地分别通过部门规章或规范性文件细化规定了“利润说”，而从总局最近这版《违法所得认定办法(征求意见稿)》来看，仍保留了“以当事人因实施违法行为所取得的全部款项扣除直接用于生产经营活动的必需支出”的一般原则，当然这也符合多年来多部门的一贯认定意见，希望能新规章能尽快出台。2024年2月19日，国务院印发了《关于进一步规范和监督罚款设定与实施的指导意见》（国发〔2024〕5号），其中第（七）项“定期评估清理罚款规定”中也已正式提出要求，“各地区、各部门以行政规范性文件形式对违法所得计算方式作出例外规定的，要及时清理；确有必要保留的，要依法及时通过法律、行政法规、部门规章予以明确”。