不能胜任工作解除的风险及实操要点（还有更多）

劳动合同解除与终止实操技巧（2024版）

主讲：李迎春律师

资深劳动法律师，北京市盈科（深圳）律师事务所高级合伙人，深圳市劳动人事争议仲裁委员会兼职仲裁员，曾担任过的社会职务包括深圳律协劳动法专业委员会主任、中华全国律师协会劳动和社会保障法专业委员会委员，人力资源和社会保障部《职业》杂志专家团特邀专家，中国饭店协会法律专家委员会高级顾问等，对劳动法研究具深厚造诣，尤其在企业用工法律风险防范方面实务经验丰富，在法律出版社出版多本劳动法实务著作。

一、劳动合同解除实操技巧

（一）劳动合同的解除形态、类型分析

1、劳动合同的解除形态分析；

2、用人单位在解除劳动合同中的败诉原因分析。

（二）协商解除劳动合同的实操技巧

1、协商解除劳动合同的风险点及实操要点；

2、公司提出协商解除和员工提出协商解除法律后果有何不同？

3、如何认定协商解除劳动合同协议的效力？

4、如何认定协商解除劳动合同协议存在“重大误解”？

5、协商解除后员工以生病或者怀孕为由反悔如何处理？

6、如何认定协商解除劳动合同协议存在“显失公平”？

7、协商解除协议约定的经济补偿低于法定标准是否有效？

8、如何应对员工签了协议后又以协议约定的费用过低为由要求补差或推翻协议？

9、协议书中约定“乙方不得再向甲方主张权利，不得申请仲裁、提起诉讼”，员工能否反悔再告公司？

10、制作一份完善的协商解除劳动合同协议书需具备哪些条款？（提供范本）；

（三）员工辞职与不辞而别的处理及实操技巧

1、员工辞职，公司能否不批？能否不予办理离职手续？

2、公司超过30日才审批员工的辞职申请有何法律风险？

3、员工未提交纸质辞职书，通过微信、电子邮件、OA等方式辞职有效吗？

4、员工在服务期内提前30天通知辞职要承担违约金吗？

5、员工享受了特殊待遇（如户口、住房、车辆等）后提出辞职，如何处理？

6、公司能否与员工在合同中约定超过30天的辞职通知期？

7、员工提出辞职后尚在30天通知期反悔不愿意离职，如何处理？

8、员工提出辞职，公司能否在30天通知期内随时要员工离职？

9、员工提出辞职后公司未及时办理离职手续有何风险？

10、30天通知期届满后员工仍在继续提供劳动，辞职还有效吗？

11、员工提出辞职后公司还能做出违纪解除处理吗？

12、辞职通知期遭遇脱密期，如何处理？

13、收到员工的辞职信后，HR该做些什么来避免法律风险？

14、公司如何约束员工不遵守辞职通知期而擅自离职？

15、劳动合同中约定员工未提前30天通知辞职需赔偿一个月工资是否有效？

16、员工辞职未提前通知造成公司经济损失，是否需赔偿公司损失？公司如何举证？

17、员工不辞而别（自动离职），劳动合同是否自动解除？公司如何操作才可避免风险？

18、员工与用人单位均无法证明员工的离职原因，司法实践中如何处理？

19、员工不辞而别（自动离职）后，尚未发放的工资公司能否不予发放？

（四）员工被迫解除合同的处理及应对

1、员工被迫解除合同的几种常见理由及操作手法；

2、员工被迫解除劳动合同是否需提前30天通知公司？

3、公司搬迁，员工能否被迫解除劳动合同要求经济补偿金？

4、公司未签书面劳动合同，员工能被迫辞职要求经济补偿吗？

5、公司单方调整员工的工作岗位或变更职位、降低职务，员工能否解除合同要求经济补偿？

6、公司变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人，员工要求解除合同并主张经济补偿的处理；

7、公司未缴社保或未足额缴社保，法院是否支持员工被迫解除并主张经济补偿？

8、公司与员工约定不缴社保，员工能否事后反悔以公司未依法缴社保被迫解除要求经济补偿？

9、公司未依法缴存住房公积金，员工能被迫解除要求经济补偿吗？

10、员工以加班费存在差额为由被迫解除主张经济补偿，公司如何应对？

11、未及时足额支付劳动报酬导致员工被迫解除的尺度实务中如何把握？

12、公司之前存在拖欠、克扣工资的行为，员工被迫解除要求经济补偿金能否支持？

13、公司改变员工的工资结构，降低基本工资标准，提高绩效工资、奖金等项目的标准，员工能否解除合同要求经济补偿？

14、公司超时加班，员工能提出解除劳动合同并要求经济补偿吗？

15、员工以公司不提供劳动条件为由解除劳动合同的理解；

16、员工以公司未支付二倍工资、年休假工资或停工留薪期工资为由提出被迫解除劳动合同并要求经济补偿如何处理？

17、在工资支付方面，公司如何操作才可避免被迫解除带来的风险？

18、员工提出被迫解除后发现已怀孕，请求继续履行劳动合同如何处理？

19、员工被迫解除理由不成立的，是认定解除无效，还是认定合同已解除？

20、员工被迫解除劳动合同导致不能履行服务期协议，是否需承担违约金？

21、员工先以个人理由提出辞职，事后又以公司存在拖欠或未足额支付工资、未依法缴纳社保为由主张经济补偿，法院会如何处理？

22、员工离职时没说明被迫解除理由，离职后能否主张被迫解除合同经济补偿金？

23、员工擅自离岗，公司以严重违反规章制度或劳动纪律为由解除劳动合同，员工以公司未及时足额支付其劳动报酬为由进行抗辩，该抗辩事由能否成立？

24、女职工被迫解除劳动合同后，要求公司支付工资损失到哺乳期满，如何处理？

（五）试用期不符合录用条件的解除实操要点

1、解除试用期员工的法定理由有哪些？

2、不符合录用条件与不胜任工作；

3、试用期不符合录用条件解除流程；

4、试用期录用条件的设计与约定方法；

5、试用期以不符合录用条件解除的时间节点控制；

6、试用期解除劳动合同的限制；

7、员工在试用期内要求休病假，公司能否以不符合录用条件解除合同？

8、员工在试用期迟到3次以上，能否视为不符合录用条件？

9、不符合录用条件的司法审查标准是什么？

（六）严重违反规章制度解除劳动合同的实操要点

1、规章制度未履行民主程序，员工严重违反规章制度能否解除？

2、规章制度未公示告知，员工严重违反规章制度如何处理？

3、裁判机关认定规章制度是否合法的条件与规则；

4、规章制度制定中的民主程序流程设计与操作方法；

5、规章制度公示告知的操作方法；

6、规章制度中解除条款设计的常见错误及应对方案；

7、规章制度与劳动合同条款不一致的法律风险及防范方法；

8、下级单位用上级单位的规章制度解除合同的法律风险及解决方案；

9、员工不当行为十分严重，但规章制度中却未规定，公司如何解除才无风险？

10、员工经常违反规章制度，但每次都不严重，公司能否解除？如何操作？

11、严重违反规章制度与严重违反劳动纪律两个解除理由如何选择？

（七）严重失职，营私舞弊给用人单位造成重大损害的解除要点

1、严重失职，营私舞弊给用人单位造成重大损害的正确理解；

2、如何界定“严重失职”和“营私舞弊”？

3、“造成重大损害”如何认定？如何在规章制度中进行量化？

4、存在“严重失职，营私舞弊”行为但未造成重大损害，能否解除？如何处理？

5、严重失职，营私舞弊给公司造成损害，公司解除劳动合同的同时能否要求员工赔偿损失？

6、HR在操作解雇需注意的细节。

（八）双重劳动关系解雇实务操作

1、兼职与双重劳动关系；

2、法律允许劳动者建立双重劳动关系吗？

3、双重劳动关系的解雇方案选择与举证；

4、双重劳动关系解雇的转化方式与风险规避。

（九）员工欺诈行为的解除实操要点

1、员工常见欺诈行为；

2、员工入职时隐瞒疾病史，公司能以欺诈为由解除劳动合同吗？

3、员工隐瞒犯罪前科入职，公司能解除劳动合同吗？

4、员工学历虚假，但已入职多年，公司还能解除劳动合同吗？

5、员工欺诈入职获得高薪，公司解除劳动合同能否要求返还工资？

6、隐婚隐孕的特别处理；

7、欺诈行为解雇的操作要点与细节。

（十）员工被依法追究刑事责任的解除实操要点

1、被追究刑事责任的界定标准；

2、员工被刑事拘留，能否直接以被依法追究刑事责任解除？

3、员工被刑事拘留，因情节轻微检察机关作出不起诉决定，公司能否解除合同？

4、员工被刑事拘留期间公司是否需支付工资缴纳社保？

5、员工被行政拘留，公司能否解除劳动合同？如何操作才没有风险？

6、员工被判缓刑，能否以被依法追究刑事责任解除？

7、员工被判无罪，公司是否需补发工资补缴社保？

8、员工被法院免予刑事处罚，公司能解除劳动合同吗？

9、刑事责任解雇的要点与注意事项；

（十一）员工医疗期满不能从事工作的解除实操要点

1、如何准确理解“医疗期”、准确判断“医疗期”的期限？

2、医疗期的计算直接影响劳动合同解除的合法性，如何统计员工的医疗期？

3、在职期间员工能否多次享受医疗期？医疗期会不会清零？

4、医疗期满解除劳动合同败诉点分析；

5、员工医疗期满后继续要求请病假，公司如何处理？

6、如何证明患病员工不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作？

7、公司给医疗期满员工另行安排工作是否需与员工协商一致？能否降薪？

8、医疗期满后员工不回来上班，公司解除合同如何正确操作？

9、医疗期满解除劳动合同前是否必须做劳动能力鉴定？

10、医疗期满解除劳动合同是否需支付医疗补助费？

11、医疗期满后不能从事工作解除劳动合同的流程及实操要点；

（十二）不能胜任工作员工的处理与实操

1、如何证明员工不能胜任工作？

2、员工不能胜任工作，公司能否降薪？

3、员工不能胜任工作，安排培训好还是调岗好？如何选择？

4、员工不胜任工作，既不同意参加培训也不同意调岗怎么办？

5、员工对公司的绩效考核结果不认可、不签字怎么办？

6、以员工不能胜任工作解除劳动合同常见败诉点分析；

7、公司通过“末位淘汰”或者“竞争上岗”等形式单方解除合同是否合法？

8、公司解除不能胜任工作员工，既未提前30天通知也未支付代通知金，算违法解除吗？

9、如何合法的解除不能胜任工作员工？

10、对不能胜任工作员工能否转化为其它解除方式？如何转化？

（十三）客观情况发生重大变化导致合同无法履行的解除要点与实操

1、客观情况发生重大变化如何认定？

2、公司组织架构调整、部门撤销、岗位取消是否属客观情况发生重大变化？

3、公司搬迁是否属客观情况发生重大变化？

4、公司业务外包是否属客观情况发生重大变化？

5、公司对外合作项目终止是否属客观情况发生重大变化？

6、员工丧失相关资质条件或任职资格是否属客观情况发生重大变化？

7、客观情况发生重大变化解雇的程序性要求；

8、客观情况发生重大变化解雇的操作要点与细节。

（十四）非过失性解雇的方案选择及经济成本、法律风险分析

1、提前通知与代通知金；

2、方案选择及经济成本、法律风险分析；

3、公司依据第40条解除既未提前30日以书面形式通知，也未额外支付一个月工资，是否构成违法解除？

4、代通知金的计算标准。

（十五）经济性裁员的实操要点

1、经济性裁员的法定情形；

2、经济性裁员的人数要求；

3、经济性裁员的程序要求及操作流程；

4、经济性裁员中不得裁减人员及优先留用人员；

（十六）解除五类特殊员工劳动合同的注意事项

1、接触职业病危害作业的劳动者解除注意事项；

2、工伤员工解除劳动合同的限制及注意事项；

3、什么情况下不能解除医疗期内的员工？

4、解除“三期”内的女职工需注意什么？

5、临近退休员工，在解除时需注意什么？

（十七）公司单方解除合同的程序操作要点

1、员工违反规章制度或违反法律规定，且符合解除条件的，公司应当在多长时间内解除？如何把握合理期限？

2、汇总不同解除理由对应的程序要求；

3、哪些劳动合同解除情形需事先通知工会？是否需工会同意？

4、解除对象为工会主席时，如何履行通知工会程序？

5、解除劳动合同时忘记通知工会了，事后如何补救？需注意什么？

6、公司尚未建立工会组织，在解除劳动合同时“事先通知工会”是否仍为必经程序？如何控制风险？

7、制作解除劳动合同通知书需注意的事项；

8、员工拒绝签收解除劳动合同通知书，公司怎么送达？

（十八）违法解除的赔偿金及继续履行问题

1、公司违法解除或终止劳动合同，员工选择主张赔偿金的处理；

2、违法解除三期女职工，除了赔偿金外，是否还需赔偿到哺乳期满的工资福利待遇？

3、公司违法解除或终止劳动合同，员工要求恢复劳动关系继续履行劳动合同的，如何处理？

4、司法实践中，哪些情形可以认定为“劳动合同确实无法继续履行”？

5、员工主张恢复劳动关系的同时要求赔偿违法解除期间的工资损失，标准如何确定？

（十九）离职证明的开具及法律风险

1、员工离职未经公司同意或未工作交接，公司能否不开离职证明？

2、离职证明应该在什么时间开具？

3、离职证明需写哪些内容？

4、离职证明中能否写上离职原因？

5、给员工出具了解除或终止劳动合同通知书，是否还需开具离职证明？

6、不给员工出具离职证明可能导致哪方面的赔偿责任？公司如何抗辩？

7、员工“自离”，事后告公司不开离职证明要公司赔偿，公司如何防范风险？

（二十）劳动合同解除经济补偿和赔偿金的计算

1、离职补偿中的N、N+1、2N、2N+1，2（N +1）有依据吗？公司如何把握？

2、经济补偿金的计算基数怎么确定？是否包括加班费、年终奖、年终双薪、津贴、补贴等费用？

3、解除劳动合同前员工存在病假、事假、停工等情形，经济补偿基数怎么计算？

4、什么情况下经济补偿可以超过12个月？什么情况下不超过12个月？

5、经济补偿都是“N+1”吗？

6、代通知金的标准如何计算？

7、经济补偿金如何分段计算？人社部481号文废止后是否还需分段计算？

8、违法解除劳动合同的赔偿金计算方法；是否受社平工资3倍及最多12年限制？

9、经济补偿和赔偿金能兼得吗？

10、经济补偿金或赔偿金要缴纳个人所得税吗？

二、劳动合同终止与实操技巧

1、劳动合同终止和劳动合同中止、劳动合同解除的区别；

2、劳动合同终止的法定情形有哪些？

3、劳动合同期满终止时间是当日24时吗？用人单位如何避免风险？

4、劳动合同期满，员工不愿意续订，公司如何终止避免风险？

5、劳动合同期满，但员工不同意终止，公司如何操作？

6、劳动合同期满，未提前30天通知员工终止是否需支付代通知金？

7、在劳动合同期满前，通知员工不用上班，但正常发放工资至劳动合同期满，构成违法终止吗？

8、劳动合同到期时，员工怀孕了，能否终止？实操注意要点；

9、劳动合同终止后，员工说终止前已怀孕，要求回公司上班，如何处理？

10、员工劳动合同期满但医疗期未满能否终止合同？

11、员工劳动合同期未满，医疗期已届满，劳动合同能否终止？

12、员工劳动合同期满、医疗期未满，但已医疗终结，能否终止合同？

13、员工合同期将满，经医疗诊断，怀疑患有某种绝症，但又不能马上确认而需待查，公司如何处理？

14、劳动合同期满时，服务期还未届满如何处理？

15、合同期满时员工已在公司连续工作满十年，如何处理？

16、劳动者在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的，合同到期如何处理？

17、第二次固定期限劳动合同到期后公司能否终止？如何操作避免风险？

18、第三次合同签的是固定期限合同，到期后如何处理？

19、以完成一定工作任务为期限的劳动合同何时终止？如何约定终止条件？

20、以完成一定工作任务为期限的劳动合同终止时员工怀孕或生病了如何处理？

21、终止以完成一定工作任务为期限的劳动合同是否需支付经济补偿？

22、无固定期限劳动合同能够终止吗？什么情形下终止？是否需支付经济补偿？

23、劳动合同期满后，员工仍继续工作但未续签合同，公司也未表示异议，公司能否随时提出终止？

24、劳动合同期满终止的注意点及实操；

25、劳动者开始依法享受基本养老保险待遇终止合同是否需支付经济补偿金？

26、劳动者达到法定退休年龄但未享受享受基本养老保险待遇，能否终止合同？是否需支付经济补偿？

27、女职工法定终止合同年龄是55还是50？界定标准是什么？

28、女职工达到退休年龄终止劳动合同注意事项；

29、身份证年龄与档案年龄不一致，退休终止合同以哪个为准？

30、劳动者在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的，合同到期如何处理？

31、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查的，如何终止合同？

32、疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间合同到期的，如何终止合同？

33、工伤员工劳动合同到期能否终止？注意事项；

34、工会主席、副主席、委员劳动合同终止注意事项；

35、用人单位被依法宣告破产的，如何确定劳动合同终止日期？

36、用人单位决定提前解散，劳动合同终止日期在哪一天？

37、公司经营期限届满，劳动合同是终止还是解除？经济补偿金从何时起算？

38、员工拒签劳动合同，公司能否终止劳动关系？如何操作？

39、哪些终止劳动合同情形要支付经济补偿金？

40、终止劳动合同时，2008年1月1日前的工作年限需计算经济补偿吗？