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建设工程施工过程中，承包人停工是常见现象，也是发包人违约时承包人维护自身合法权益的重要手段。但是实践中，承包人惧用和滥用停工权的现象十分常见。一方面，有些承包人并不能很好的运用和理解停工权，畏手畏脚，错失行使停工权的机会；另一方面，有些承包人则是将停工权作为裹挟发包人的工具，稍有不满就原地停工，而两种方式均不能保障承包人的合法权利，甚至会给承包人带来损失。本文围绕承包人停工权，在《民法典》的语境下从其概念出发，逐步厘清其中的依据和分类，进行理论探讨。并在此基础上，尝试归纳承包人停工权行使的现状和实操要点和裁判案例，以期为承包人提供一定的参考。
建设工程领域，停工指的是停止全部或部分工程建设的意思。建设工程实践过程中，住建部门、建设单位、监理单位和施工单位都有可能为了特定的目的而依据特定文件（法律、行政法规乃至规范性文件、合同文本等）停止工程建设。从广义上来说，停工权就是特定主体让工程停止建设的权利。承包人停工权就是指承包人依据法律规定或合同约定的条件及程序将建设工程的一部分或全部建设工作暂时停止的权利。承包人停工权既可能是依法律规定或依合同约定单方停工的权利，也可能是依与发包人合意而享有的合意性权利。在我国工程实践及司法实践中，承包人行使停工权多发生于建设单位出现欠付工程款的情形，此时该权利具有民事抗辩权的性质。另外，承包人的停工权也可以发生于建设单位未履行建设行政法律法规规定的义务的情形，此时，承包人的停工权具有权利与义务双重性的特征。
回溯到《合同法》时代，承包人形式停工权的主要依据在于第283条和第284条，其中283明确，“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工期，并有权要求赔偿停工窝工等损失。”第284条则指出，“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”。《民法典》颁布后，承包人行使停工权的理论依据体现为第525、526、527条，而行使承包权的具体规定则集中表现在第803、804条，后者也是对《合同法》第283条和第284条的完美承继（条文上保持一致）。《民法典》第525条规定的同时履行抗辩权、第526条规定的先履行抗辩权及第527条规定的不安抗辩权是承包人行使停工权的理论依据。《民法典》第803、804条规定则是承包人行使停工权的具体规定，803条和《合同法》283条一样，虽然未直接出现承包人停工权的字眼，但从文义解释上看，在发包人违反合同约定，未按时和按要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料时，承包人有权停工，并进行工期索赔。而第804条规定，同样沿袭了《合同法》第284条的规定，明确了在承包人主动行使停工权的情况下，承包人进行费用和利润索赔的范围，包括了倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。
根据停工产生的原因可分为因发包人原因造成的停工，因承包人原因造成的停工，因不可抗力原因（包括但不限于天气、政府政策\政府行政命令等因素及其他依据合同可以定义为不可抗力的情形）造成的停工。根据停工所涉工程范围，停工可分为全部停停工与部分停工。根据停工依据划分可以将承包人的停工权归纳为“依法停工”和“依约停工”两大类别。其中“依法停工”指的是，根据有关建设行政法律法规，发包人需在项目建设过程中履行一定的行政法律义务，若其违法行为阻碍工程施工的顺利进行或可能影响社会更多主体的公共利益，则承包人有权停工。在建设工程实践过程中，因发包人违法导致承包人停工的情形主要包括以下方面：1.因开工许可不完备引起的停工；2.因图纸重大变更引起的停工；3.因其他施工过程中行政许可不完备引起的停工，如环境影响评价、文物保护等。而“依约停工”则同时包括因发包人未履行主要合同义务、协助等其他合同义务引起的停工以及因不可抗力引起的停工三大类。其中“因发包人未履行主要合同义务引起的停工”主要体现为《民法典》第788条第1款规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”也即施工是承包人的主给付义务，支付价款是发包人的主给付义务。发包人未按合同约定的时间及数额支付工程款时，承包人有权依据《民法典》第526条先履行抗辩权而采取停工措施。此外，根据《民法典》第527条不安抗辩权的规定，如果承包人在施工过程中有证据证明发包人有转移财产、丧失信誉等可能不履行或不能履行支付义务的行为，承包人有权停工。“因发包人未履行协助等其他合同义务引起的停工”则主要聚焦发包人未履行为实施建设工程所必要的准备或协助工作，如因发包人未履行“三通一平”义务导致的停工，因发包人地质资料和有关现场资料文件不准确导致的停工，因发包人提供原材料、设备不合格导致的停工。最后的“因不可抗力引起的停工”则重点关注不可抗力的定义和种类，这里的不可抗力是指不能预见、不能克服、不能避免的情况。当不可抗力事件发生后，知情方应当立刻通知另一方并采取减损措施，否则对于扩大的损害无权要求赔偿。合同一方在向另一方发出不可抗力通知后，在该不可抗力阻碍其履行义务期间，可免于履行该义务。也就是说，对于承包人而言，若不可抗力导致其无法进行施工活动，有权停工。
这集中体现在前文所述的承包人“惧用”和“滥用”停工权的两种情形。实践过程中，普遍存在部分承包人为保持与业主长期友好合作关系，在发生应当行使停工权的情形时，未及时停工，怠于行使停工权的情况，导致纠纷和损失进一步扩大；此外部分承包人存在滥用停工权的情况，例如在成本上涨严重但无法依据合同获得费用调差时，动辄以窝工、停工作为胁迫发包人同意的有力手段。即使在承包人及时行使停工权的情况下，部分承包人仍会因为施工现场管理人员履约资料管理意识较弱，未做好停工期间相关停工索赔资料的管理，导致承包人实际损失无法得到支持。在既有的停工权行使实践中，承包人往往将“停工”作为停工权行使的终点，但“停工”恰恰只是停工权行使的一个起点，因为停工只是一个客观事实，如何维护自身利益，寻求“工期”和“费用”的补偿才是停工权行使的关键。这就要求，承包人一方面要对何时停工有着清楚的认识，同时也要对如何停工有着明确的安排。
正确行使停工权行使的前提在于依约停工，依约停工要求承包人在行使停工权前需要做好以下工作，包括：①充分研读施工合同，全面梳理停工所涉法律依据，明确该次停工所涉的法律依据及合同依据，判断是否依法依约停工，避免因擅自停工而承担违约责任。②在符合停工条件的基础上，进一步全面分析停工所带来的利弊影响，包括停工是否导致工期延误、是否可向发包人主张停工期间窝工、赶工费用等，科学进行停工的决策。③停工前应争取与发包人完成已完工程量的确认，并在停工前向发包人发出要求承包人履行合同义务的诉求及停工意向的通知（或不可抗力情况及停工意向的通知）。停工损失的索赔项目范围又可以进一步分为“停工期间的损失”和“停工后撤场的损失（如有）”。其中前者主要包括：①停工待工期间人工费（以及确定长期停工后的看护人员费用）；②停工待工期间周转材料、临设租赁费；③停工待工期间机械台班及长期停工时大型机械进出场费；④停工期间发生的其它费用，如现场排污费、工程保护费、现场管理人员经费、额外保函费用等。而后者则重点关注：①工人撤场费（撤场路费及餐费）；②（无法转移其它项目使用的）剩余材料费用；③周转性材料转移费（按要求应留在现场的模板、脚手架等）；④施工机械转移费；⑤撤场间接费，如现场管理人员工资及撤场办公费用；⑥临设费用；⑦预期利润。停工索赔的证据重点关注“证明停工期间的证据”和“证明停工损失项目的证据”。前者一般涵盖：①非承包人原因导致停工的证据，如发包人签发或政府下达的停工令/复工令、停复工安排会议纪要、施工图纸交接记录、工程款催告函、当地政府发布的疫情防控文件等；②承包人已采取措施避免损失扩大的证据，如经发包人同意进行现场人材机撤离的证据、承包人对已完工程的成品保护措施等。后者则主要包括：①记录现场人材机情况的证据，如《监理日志》、人材机现场确认单等明；②施工组织计划（证明现场人员数量合理性）、工程量清单中当前工程工人、机械的记载（当前工序应安排的人材机资源以及人工劳务报酬、机械台班费用的合理性）；③人工报酬支出证据、劳务工安全卡；④材料购买或租赁合同及单据；⑤机械租赁合同及租期确认、机械进出场费用证据。⑥停工期间人材机价格上涨证据。
本文所引用案例基本上是在《民法典》颁布前就完成裁判的案例，因《民法典》中关于停工权的条文基本延续了《合同法》中的规定，故这些案例仍具有一定的现实参考意义，值得承包人去关注。
中铁二十二局集团第四工程有限公司与安徽瑞讯交通开发有限公司、安徽省高速公路控股集团有限公司建设工程施工合同纠纷案
【最高人民法院（2014）民一终字第56号民事判决书】
——施工方主张发生停窝工的事实，应当有监理单位签证或者施工方与建设方往来函件予以证实
最高法院认为：（三）关于瑞讯公司应否赔偿中铁公司停窝工损失，如应赔偿，则赔偿的数额是多少的问题。对于该争议问题，中铁公司、瑞讯公司的诉辩又包括以下两部分停窝工损失的争议：1.关于2004年3月至2005年3月期间的停窝工损失问题。根据合同通用条款第53条约定，如果承包人根据合同条款中任何条款提出任何附加支付的索赔时，其应该在该索赔事件首次发生的21天之内将其索赔意向书提交监理工程师，并抄送业主；监理工程师在与业主和承包人协商后，确定承包人有权得到的全部或部分索赔款额。对于2004年至2005年第一次停窝工期间的确定部分造价为6778661.54元，经查明，是指既有现场监理人员签字确认的每日停窝工情况具体统计表，也有现场监理人员签字确认的每月停窝工情况统计表，这说明对于这部分损失，中铁公司已经按照索赔程序提出了索赔，且该索赔已经经过监理签字予以确认，故中铁公司的该索赔符合上述合同通用条款第53条的约定，一审法院判决瑞讯公司赔偿中铁公司此部分确定款项的损失，并无不当，应予维持。至于瑞讯公司上诉主张，在上述索赔材料上签字的王波非其监理人员，无权确定索赔事项的理由，经查明，王波系案涉阜周高速公路13标段2004年5月至2005年3月期间的现场监理人员；而合同通用条款第53.5款明确约定，监理具有确定索赔的权利，因此，在瑞讯公司无证据证明上述索赔依据上的监理“王波”的签证系虚假的情况下，一审法院判决瑞讯公司赔偿中铁公司上述经过监理王波签证认可的可确定部分停窝工损失6778661.54元，并无不当。瑞讯公司的上诉理由不能成立，本院不予采信。对于2004年至2005年第一次停工期间人员、机械设备停窝工费用不确定部分的造价6929833.87元，经查明，该部分诉请款项是指：2004年12月份的统计表中，只有12月1日至6日的明细，没有其他天数的明细；2004年1-6月和2005年1-3月，只有现场监理人员签字确认的每月停窝工情况统计表，没有现场监理人员签字确认的每日停窝工情况统计表。上述事实表明，该不确定部分停窝工损失款项虽然有每月的总统计表，但没有与此总统计表一一对应的每日索赔签证统计表，这同案涉工程针对确定部分停窝工损失的通常做法不符，一审法院未支持中铁公司针对该不确定部分停窝工损失的诉请，并无不当。中铁公司上诉请求瑞讯公司赔偿该部分损失，理据不足，应予驳回。2.关于2006年11月至2009年4月期间的停窝工损失问题。经查，对此部分损失，中铁公司亦自认，其并未依据合同约定提出过索赔，因此，在中铁公司未依据合同通用条款第53条约定履行索赔程序的情况下，根据该条的进一步约定，中铁公司无权获得该部分诉请款项的赔偿，而其在本案中主张由法院酌定瑞讯公司赔偿该停窝工损失400万元，无事实及法律依据，应予驳回。
申诉人河南省偃师市鑫龙建安工程有限公司与被申诉人洛阳理工学院、河南六建建筑集团有限公司索赔及工程欠款纠纷案
【最高人民法院（2011）民提字第292号民事判决书】
——因发包人提供错误的地质报告致使建设工程停工，当事人对停工时间未作约定或未达成协议的，承包人不应盲目等待而放任停工状态的持续以及停工损失的扩大。对于计算由此导致的停工损失所依据的停工时间的确定，也不能简单地以停工状态的自然持续时间为准，而是应根据案件事实综合确定一定的合理期间作为停工时间
在1999年4月20日成教楼工程停工后，鑫龙公司与六建公司就停工撤场还是复工问题一直存在争议。对此，各方当事人应当本着诚实信用的原则加以协商处理，暂时难以达成一致的，发包方对于停工、撤场应当有明确的意见，并应承担合理的停工损失；承包方、分包方也不应盲目等待而放任停工损失的扩大，而应当采取适当措施如及时将有关停工事宜告知有关各方、自行做好人员和机械的撤离等，以减少自身的损失。而本案中，成教楼工程停工后，理工学院作为工程的发包方没有就停工、撤场以及是否复工作出明确的指令，六建公司对工程是否还由鑫龙公司继续施工等问题的解决组织协调不力，并且没有采取有效措施避免鑫龙公司的停工损失，理工学院和六建公司对此应承担一定责任。与此同时，鑫龙公司也未积极采取适当措施要求理工学院和六建公司明确停工时间以及是否需要撤出全部人员和机械，而是盲目等待近两年时间，从而放任了停工损失的扩大。因此，本院认为，虽然成教楼工程实际处于停工状态近两年，但对于计算停工损失的停工时间则应当综合案件事实加以合理确定，二审判决及再审判决综合本案各方当事人的责任大小，参照河南省建设厅豫建标定（1999）21号《关于记取暂停工程有关损失费用规定的通知》的规定，将鑫龙公司的停工时间计算为从1999年4月20日起的6个月，较为合理。鑫龙公司认为参照该通知将停工时间认定为6个月属于适用法律错误的理由不能成立。二审判决及再审判决据此认定对此后的停窝工，鑫龙公司应当采取措施加以改变，不应计入赔偿损失范围并无不当。鑫龙公司对其未采取适当措施致使的损失应当自行承担责任，鑫龙公司主张不存在怠于采取措施致使损失扩大的理由亦不能成立。
上诉人江苏省第一建筑安装集团股份有限公司与被上诉人唐山市昌隆房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案
【最高人民法院(2017)最高法民终175号民事判决书】
——承包人主张存在停窝工损失的赔偿，监理单位虽然已经签章确认确实存在因发包人原因导致窝工的事实，但签证单中并未确定损失数额，也没有涉及停工损失的计算方法的，不能作为认定损失数额的直接证据
最高法院认为：（二）原判昌隆公司支付江苏一建停窝工损失是否正确。江苏一建上诉主张应根据其实际发生的人工费、机械台班费损失支付窝工损失。本院认为，案涉工程2011年7月20日的工程联系单中，监理单位已经签章确认确实存在因昌隆公司原因导致江苏一建窝工81天的事实，但签证单中并未确定损失数额，也没有涉及停工损失的计算方法。江苏一建提供的停窝工损失证据相当一部分是其自己记载、单方提供的工人数量、名单、工资数额、现场机械数量等，昌隆公司对此不予认可，一审法院鉴于此前双方在施工过程中也曾发生过8天停窝工，双方协商的补偿数额为7万元，基本可以反映出停窝工给江苏一建造成的损失程度，酌定81天停窝工损失为70万元并无明显不当。
上诉人中铁二十二局集团有限公司、上诉人宁夏宝塔能源化工有限公司与被上诉人宝塔石化集团有限公司建设工程施工合同纠纷案
【最高人民法院(2018)最高法民终827号民事判决书，2018.11.16】
——窝工索赔的时间限制和相关要求是窝工索赔事实能够被准确确认的前提，也是判断合同当事人处理实际施工问题真实意思表示的依据，对控制施工成本和进行施工管理均具有重要意义，具有一定的时效性和程序性限制。承包人未及时主张停、窝工损失，应承担相应的不利后果。发包人未按约支付工程款情况下，要求承包人承担延误工期损失依据不足
最高法院认为：（三）关于中铁二十二局的停、窝工损失等问题。二审中，土石方、桥涵施工停、窝工损失部分。中铁二十二局主张该部分损失共计3831319.69元。经查，中铁二十二局所提供的证据均为其单方制作，并无监理单位或宝塔能源公司的确认，且中铁二十二局并未依约向宝塔能源公司及时主张上述损失。《施工合同》“通用条款”第36条规定，一方向另一方索赔，要有正当的索赔理由，且需提供索赔发生的有效证据；因工期延误等情形造成经济损失时，需在索赔事件发生后28天内向工程师发出索赔意向通知；发出索赔意向通知28天内，向工程师提出延长工期或补偿经济损失的索赔报告及有关资料；在索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，并于索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。本院认为，窝工索赔的时间限制和相关要求是窝工索赔事实能够被准确确认的前提，也是判断合同当事人处理实际施工问题真实意思表示的依据，对控制施工成本和进行施工管理均具有重要意义，具有一定的时效性和程序性限制。中铁二十二局未及时主张土石方及桥涵工程施工期间的停、窝工损失，应承担相应的不利后果。据此，本院对中铁二十二局有关土石方、桥涵停、窝工损失及相应的管理费损失的上诉请求，不予支持。（四）关于宝塔能源公司主张的延期竣工损失问题。根据一、二审查明的事实，施工合同未能继续履行的原因在于项目长期停工和宝塔能源公司未按约支付工程款，宝塔能源公司在2015年5月26日向中铁二十二局的复函中亦自认是因其自身资金紧张导致工程进展缓慢，甚至工程长期停工，该相应后果应当由宝塔能源公司自行承担，故其主张中铁二十二局承担其延误工期损失，没有事实和法律依据，一审判决不予支持，并无不当。
停工管理是承包人控制施工成本的有效手段，当发生或可能发生停工事件时，承包人应全面进行停工依据及停工影响的分析，避免擅自停工引发违约风险，收到停工通知或决策停工后，应合理制定停工计划，与发包人及时完成现场人材机盘点手续，并对已完工程采取保护措施，降低损失进一步扩大。停工期间，承包人应全面搜集并妥善保管各类停工索赔证据，为进一步与发包人主张停工索赔提供充分依据。工程复工后，承包人应及时与发包人办理停工签证，若双方对工期及费用无法协商一致的应按合同约定及时向发包人发起停工索赔，避免逾期索赔失权。停工索赔管理是承包人工程管理的重点工作，也具有较强专业性，承包人应加强对一线管理人员知识宣贯，当发生停工争议时也可通过引入专业机构协助进行向发包人索赔。作者：
毕业于南京大学法学院，法学学士。专注于基础设施、PPP及建设工程领域的法律服务。
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