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👉作者：唐青林 李舒 赵佳星 (北京云亭律师事务所*)
阅读提示：资管业务投资人在进行投资决策时，往往要求融资方承诺固定回报、履行回购义务或承诺差额补足义务、提供流动性支持等，以减轻投资风险，本案《差额补足函》即为典型。审判实践中对该类安排是否构成“刚性兑付”、法律性质及法律效力应如何认定存在诸多争议。该案判决结合“九民纪要”相关规定精神，厘清了资管产品的管理人刚性兑付与第三方承诺差额补足的区别，并认定差额补足义务在不满足保证法律关系构成要件的情况下，依其约定构成独立的合同义务，对资管业务中差额补足等增信措施在实践中的认定原则提供了指引。
差额补足协议的性质应根据协议主体、权利义务约定等综合进行认定。差额补足义务的主体不是所涉投资资金的管理人或者销售机构的，不属于法律法规所规制的刚性兑付情形。投资人之间自愿利用结构化安排以及差额补足的方式就投资风险及投资收益进行分配的，该行为原则上合法有效。差额补足义务与被补足的债务本身不具有同一性、从属性等保证责任构成要件的，可认定构成独立合同关系，差额补足的条件及范围依据合同约定确定。
二、2016年4月，乙资本公司向甲银行出具《差额补足函》，载明“甲银行通过甲资产管理公司设立的专项资产管理计划，认购基金的优先级有限合伙份额28亿元：……我司同意在基金成立满36个月之内，由指定第三方以不少于【28亿元*（1+8.2%*资管计划存续天数/365）】的目标价格受让基金持有的标的公司100%的股权，我司将对目标价格与股权实际转让价格之间的差额无条件承担全额补足义务。届时，资管计划终止日，如果标的股权没有完全处置，我司同意承担全额差额补足义务”。
三、乙证券公司系乙资本公司的唯一股东，其向乙资本公司出具回复称“我司已知悉并认可乙资本公司对甲银行的补足安排”。
四、后因海外收购的标的公司濒临破产，基金无法顺利退出，甲银行遂诉请乙资本公司履行差额补足义务。
《中华人民共和国民法典》
第五百七十七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第五百八十四条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。
本案中，双方当事人争议在于系争《差额补足函》的法律性质、效力、补足义务范围如何认定的问题。
一、关于《差额补足函》的法律性质
首先，《差额补足函》的致函对象是招商银行，光大证券公司在向光大资本公司出具的《关于光大跨境并购基金的回复》中亦明确载明“我司已知悉并认可光大资本公司对招商银行的补足安排”。故《差额补足函》的权利主体是招商银行，光大资本公司出具《差额补足函》的目的确系为招商银行投资资金的退出提供增信服务。根据相关规定，信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。据此，对于差额补足等增信措施是何种性质，不能一概而论。如果确定符合保证规定的，理应按照保证担保处理。如果属于其他法律性质的，则应当按照差额补足的实际性质认定法律关系确定法律责任。此外，一般保证行为最本质的法律特征系其从属性，即保证法律关系的成立必须以主债务的存在为前提，且保证人与主债务人系针对同一笔债务向同一债权人作出履约承诺。
本案中《回购协议》系由光大浸辉公司与暴风集团公司等签订，招商银行并非《回购协议》项下的债权人。光大资本公司在《差额补足函》中承诺的差额补足义务与暴风集团公司在《回购协议》中承诺的回购债务并不具有同一性。因此，差额补足义务具有独立性，与具有从属性的保证责任明显不同。系争《差额补足函》中并无明确的连带责任保证担保表意，也没有担保对象，法院将其认定为独立合同并无不当。
二、关于《差额补足函》的效力
光大资本公司并非所涉投资资金的管理人或者销售机构，其承诺差额补足义务不属于《私募股权投资基金监督管理暂行办法》所规制的刚性兑付行为。招商银行与光大资本公司分别认购基金的优先级、劣后级合伙份额，光大资本公司系基于自身利益需求，自愿利用上述结构化安排以及《差额补足函》的形式，与招商银行就双方的投资风险及投资收益进行分配，不构成无效情形。《差额补足函》系招商银行和光大资本公司的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效。光大资本公司主张招商银行投资行为违法，故基于投资行为取得的《差额补足函》无效，并无相应的事实和法律依据。光大资本公司另主张《差额补足函》系招商银行与光大资本公司员工项某恶意串通所得，损害了光大资本公司的利益，其本身违法而无效，对此主张，光大资本公司并无充足的证据予以佐证，不予采信。光大资本公司还主张光大证券公司不知晓且不同意光大资本公司对外担保，《差额补足函》属于越权担保，应当认定无效。对此，正如前述所言，《差额补足函》并非担保，故并不存在越权担保事宜，而根据光大证券公司向光大资本公司出具的《关于光大跨境并购基金的回复》的内容，光大资本公司关于光大证券公司不知晓且不同意《差额补足函》的主张，亦与事实不符，不予采信。
三、关于《差额补足函》中补足义务范围的认定
首先，根据《合伙协议》第4.4.2条约定，合伙企业的可分配资金，按如下顺序对合伙人进行分配：（1）向优先级有限合伙人分配等额于下述金额的收益：返还优先级有限合伙实缴出资，并支付预期收益（指8.2%/年的年化收益率）……。据此，上海浸鑫基金于2016年12月20日、2017年12月20日和12月22日分别向招商财富公司分配收益144,050,410.96元、153,000,000元和76,600,000元。光大资本公司认为上海浸鑫基金所分配的是投资本金，依据不足，不予采信。鉴于招商银行与招商财富公司对于系争债权的最终利益归属具有一致性，且光大资本公司支付的义务范围包括了系争28亿元投资本金及相应的资金收益，法院将招商财富公司依据《合伙协议》取得的分配收益予以扣除并无不当。其次，股票质押属于招商财富公司主张光大浸辉公司履行基金份额回购路径下的担保措施，与招商银行主张光大资本公司履行差额补足义务属不同的求偿路径。质押股票处置的损失并不影响招商银行依据《差额补足函》要求光大资本公司行使相应的差额补足义务。
招商银行股份有限公司与光大资本投资有限公司其他合同纠纷案[上海市高级人民法院（2020）沪民终567号]
责任编辑：徐淑明 微信号：17310145421
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唐青林律师、李舒律师 北京云亭律师事务所合伙人，均从事法律职业多年，实务经验丰富。专业论文曾发表在《最高人民法院民事审判指导与参考》及《法学研究》等。曾代理多起在最高人民法院审理的疑难复杂案件并成功获得胜诉，参与办理的各类案件总金额累计达百亿元。领衔的律师团队专门办理来自全国各地的重大疑难复杂案件，团队“十大金刚”最低学位为硕士学位，全部毕业于清华大学、北京大学、中国人民大学、中国政法大学等著名高校，均取得法学专业博士或硕士学位，理论功底深厚，实践经验丰富。在北京大学出版社、中国法制出版社等出版《公司诉讼法律实务精解与百案评析》《公司并购法律实务精解与百案评析》《企业家刑事法律风险防范》《公司保卫战》《公司法司法解释四裁判综述及诉讼指南》等法律专业著作十余部。团队深度耕耘的业务领域：公司法（含公司并购及公司控制权）、合同法、担保法、金融、土地与矿产资源法、工程建设与房地产法、高端婚姻家事纠纷、重大财产保全与执行。
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