欧阳赞
工程承包合同价3亿元，还未开工就被索赔5000万元，可以说在工程索赔案例中具有很强的代表性，其法律关系、合同关系的复杂程度比一般索赔案例要高得多，堪称工程索赔中的经典案例。某开发商（以下称发包人）于2018年5月就某科技园项目进行施工招标，A建筑公司（以下称承包人）参与了招投标活动，报价2.9亿元，之后承包人中标，双方于2018年9月30日签订了建设施工总承包合同，该合同承包范围同招标范围。合同约定：计划开工日期为2018年6月1日，计划竣工日期为2019年9月30日，总工期为486天。土石方及基坑支护工程为发包人独立分包工程，并先于承包人进场施工。监理工程师于2018年9月30日正式通知进场，要求于2018年11月前完成临建及总平施工，并要求“总承包施工单位组织架构人员需全部到位并进入管理状态”，承包人按期完成了临建及总平等的施工，且管理人员及必要的辅助人员全部到位。承包人进场后，发包人持续催促（口头）承包人做好施工的准备，且每隔一段时间均告知马上就要开工了，导致承包人人员无法撤离，并且承担了临时工程、独立分包工程的照管责任及协调工作。监理工程师始终未签发开工令，工程也一直不具备开工条件，工程最终未能开工。工程关键节点：2018年12月25日完成了临时用电通电；2019年5月24日完成了临时用水通水；2019年4月25日临时排水许可证审批通过；施工设计图纸一直未能提供。承包人进场后不断就上述问题进行沟通及催促，并为开工做了大量的前期工作，包括分包、采购合同的洽谈及签订。2019年12月，承包人向发包人提出了索赔。截止索赔意向发出前，施工合同无变更、无撤销、无解除。承包人认为，自进场以来，现场一直不具备施工条件，完全是发包人原因造成的，对因此造成的损失应全部由发包人承担，故提出索赔费用包括：2.应发包人要求所做的开工准备，工人进场后待工费及遣散费100万元；3.进场后为生产准备所投入的资金占有成本200万元；6.工程无法开工，承包人因订立合同对内的分包、采购商违约，导致承包人须支付分包等违约金100万元；7.待工期间，管理人员正常坚守岗位、协调工作以及等待开工，计算管理费800万元8.甲指分包的土石方工程、基坑支护工程的总承包服务费250万元；10.办公场所（场所为发包人公司旁一处办公室）租用费70万元；发包人收到索赔报告后，认可因自身违约导致的费用增加，同意补偿待工期间管理费、前期投入的利息、以及按合同约定应予计算的费用，其它不作补偿，并要求承包人继续施工，具体如下：1.临建及总平施工是承包人为完成合同工程所必要的工作内容，费用包含在合同价的安全文明施工费中，不同意索赔；2.进场后待工费及遣散费属于承包人的人员组织风险，虽然发包人要求承包人做好施工准备，并没明确要承包人工人要进场，不同意索赔；4.相关业务费虽然客观有发生，属于承包人的合理开支，属于风险费，不同意索赔；5.进场周转材料费不属于工程实体材料，不应由发包人承担费用，且工程合同尚在履行中，周转材料可以在后续施工中使用，不同意索赔；6.分包违约金属于承包人的内部合同风险，不同意索赔；7.待工期间的管理费同意索赔，但要求按现场留守人员的人数计算；8.总承包服务费按合同约定费率1%计算，同意计算50万元；9.资源占用费（自有塔吊）属于承包人自己的设备组织风险，不同意索赔；10.办公场所租用费包含在临时设施中，不同意索赔；11.工程利润不同意索赔，认为只有承包人按合同竣工了，才可以获得利润，并且已包含在合同价中；鉴于承包人进场后一直未能开工，承包人可以行使以下权利：《民法典》第563条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同:（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。《建设工程施工合同（示范文本）（GF-2017-0201）》第7.3.2 开工通知：因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。发包人应当承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并向承包人支付合理利润。《建设工程施工合同（示范文本）（GF-2017-0201）》第16.1.1 发包人违约的情形：在合同履行过程中发生的下列情形，属于发包人违约：（7）发包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的。《建设工程施工合同（示范文本）（GF-2017-0201）》第16.1.3 因发包人违约解除合同：........或出现第16.1.1项〔发包人违约的情形〕第（7）目约定的违约情况，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润。本案自承包人进场以来，持续一年多时间未能开工，可视为发包人“以自己的行为表明不履行主要债务”的情形，承包人可以提出解除合同。《民法典》第803条：发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。《民法典》第584条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。管理费及必要的费用支出应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况。本案中待工期间的管理费及必要的费用支出是承包人出于对发包人的信赖及正常履约外产生的费用增加，与发包人不能依约开工或提供开工条件形成直接因果关系，应赔偿承包人基于发包人违约造成的实际损失。作为一个有经验的承包商，不能合理预见到的风险应由发包人承担，包括因信赖发包人能预期开工，对外签订的合同、所做出的承诺，包括提前订货、必要的预招聘工人的损失，也包括因信赖可以预期开工必要的管理开支、保险及担保延期损失、市场成本增加、法律变化影响成本、以及其它不可预见的因素等。《民法典》第584条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。本案中如果承包人主张解除合同，合同解除后，发包人应赔偿承包人基于合同履行后可以获得的预期利益。即第一次投标报价中单价分解表中预期利润额。本案中，承包人主张的索赔多数可得到支持，有些则是附条件可索赔，承包人要想得到预期的索赔，需要促成某些条件成就后才可主张。如果合同解除，应按实际完成的合格工程量据实结算；如果合同继续履行，则属于绿色施工安全文明措施费计入原合同价款中，不另计算。承包人因信赖发包人能在合理时间内开工，并应发包人要求做好开工准备，工人进场虽不是发包人明示的，但为开工准备，前期工作所必要的工人待工费应予支付，但不是全部。最终因无法开工，工人的遣散费也应合理支付。承包人为履行合同前期所做的临时设施等必要的支出，因无法按期开工，应计算自资金投入当期到实际开工日期止的欠款利息。是为履行合同所发生的必要经费，属于企业管理费，不应计算。通常情况下，工程实体材料进场后，即视为发包人所有，同时发包人可支付相应材料费用，但索赔事件中周转材料最终不形成工程实体，原则上进场了不归发包人所有。故如果合同解除，发包人愿意接收的，发包人支付费用；如发包人不愿意接收的，承包人应将周转材料运出工地，并就材料的退货差价、运杂费及其他损失向发包人索赔。如果存在分包单位、供应商因订立合同缴纳的保证金等损失及因待履行合同必要的准备费、订货定金等，由承包人负责举证，发包人应予支付。承包人应监理工程师要求，“总承包人组织架构人员全部到位并进入管理状态”，其间发包人持续明示马上要开工的意向，使承包人始终保持人员标准配置状态。管理费属于工程成本的组成部分，包括企业总部管理费和现场管理费。管理费索赔应以待开工总日历天数乘以投标时商务标中管理费每日分摊金额。计算待工期间总管理费，一般包括现场管理人员费用、办公费、差旅费、固定资产使用费、工具用具使用费、通信费、保险费、供热、供水及照明费等，以及企业总部管理费。如果合同解除，计算的实际完成临时设施等费用中须扣除包含的管理费。因实际发生了作为一个“施工总承包人”应履行的义务，应当支付因服务产生的报酬。发包人要求按合同约定计算；承包人认为造价管理站参考费率为3~5%，且1%明显是亏损的，以显失公平为依据，要求按造价管理站文件计算。笔者认为，首先，在不违反法律强制性规定的前提下，应尊重合同约定，单项价格亏损不能视为显失公平，计算1%总承包服务费是合规的。如承包人能举证证明，塔吊属于自有设备，且闲置与案例工程有直接因果关系，则可以索赔。 另行租赁的办公场所远离施工地，不具有为完成本案例工程所必然要发生的临时工程（设施）的特点，可认为是承包人因公司经营需要所发生的费用，不能纳入工程费中，连临时设施都算不上。如工程因发包人违约导致合同解除，承包人在签订合同时预期能获得的利润，可向发包人索赔。综上案例分析，笔者建议，当发包人违约原因导致承包人持续不能开工超过90天，经承包人催告仍不能开工的，承包人可提出解除合同，并就合同解除后的结算，向发包人主张待工损失、已完工程费及投标报价中未施工工程预期可得利润额，实现干部分活，拿全部预期利润的目标。一级建造师、造价工程师，中国建设工程造价管理协会资深个人会员。
建工合同、建工法律、工程造价管理忠实践行者，从事工程造价行业20余年，现为博罗住建局专家库工程造价专家、湖南恒岳重钢（中国电建、中水恒岳）企业特聘合同管理专家、广东省住房城乡建设领域民事纠纷“总对总”在线诉调调解员。参编《建设工程结算诉讼实务》（第三版），在《施工企业管理》、《中国建设工程造价法律合作联盟》、《志恒咨询》等多家权威杂志社、公众号发表论文。
主要成就：为广东省《广东省建设工程造价管理规定》提出40条修订建议、广东省《广东省建设工程施工合同（示范文本）2024版征求意见稿提出125条修订建议、住建部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》征求意见稿提出20条修订建议、住建部《房屋建筑与装饰工程工程量计算标准》征求意见稿提出21条修订建议、住建部《建设工程工程量清单计价标准》征求意见稿提出近200条修订建议等。
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