【网络犯罪办案指南】电信网络诈骗犯罪既未遂并存时应如何处罚

电信网络诈骗犯罪既未遂并存时应如何处罚

电信网络诈骗犯罪样态多样,且具有明显的跨地域性,犯罪链条产业化,来自全国各地的买卖银行卡及账户的“卡农”“卡商”和转账取款的“车商”等相互协作,使电信网络诈骗钱款流转侦查难度大,而且部分案件往往因为证据问题无法查实存在的具体被害人,也就无法认定犯罪数额。为此,2016年《电诈意见(一)》和2021年《电诈意见(二)》均对电信网络诈骗的犯罪未遂进行了规制。

一、电信网络诈骗犯罪的既未遂标准

《电诈意见(一)》第2条第4项规定,实施电信网络诈骗犯罪,犯罪嫌疑人、被告人实际骗得财物的,以诈骗罪(既遂)定罪处罚。诈骗罪的既遂以被害人公私财物遭受一定损失为成立条件,然而如何判断犯罪的完成形态,理论界则存在“失控说”“控制说”“失控+控制说”“占有说”等学说的纷争。[1]

当前,电信网络诈骗犯罪的既未遂以被害人“失控说”为主流观点。一方面,被害人钱款一旦进入行为人提供的账户,即破坏了被害人对财物的合法占有状态,造成了被害人的财产损失,侵害了被害人的财产法益。另一方面,非法占有并不要求行为人本人占有,也包含通过第三人占有。[2]基于此本书认为,因被害人钱款进入行为人提供的账户,行为人就已经占有该钱款,故被害人将钱款转入诈骗行为人提供或指定的账户即为犯罪既遂。例外情形是,“两高一部”、工业和信息化部、中国人民银行、原中国银行业监督管理委员会于2016年9月23日联合发布了《关于防范和打击电信网络诈骗犯罪的通告》,要求从2016年12月1日起,个人通过银行自助柜员机向非同名账户转账的,转账人在24小时之内,可以取消转账或通过银行止付。[3]换言之,虽然被害人将资金汇入行为人指定的账户,但是由于时间限制、跨行、异地等还未到账,被害人仍可以通过冻结、止付等方式挽回损失的,不应认定为诈骗犯罪既遂。[4]当然,如果行为人被抓获时该款项尚未到账,但该笔款项因未及时止付而最终还是转入行为人账户的,即使行为人已无法实际控制该笔款项,也应认定为既遂。[5]

一般而言,诈骗罪的基本犯罪构成属于数额犯,故诈骗犯罪的既遂应以实际骗得财物的数额或价值计算。为明确诈骗未遂的处罚范围,2011年《办理诈骗案件解释》第5条对诈骗未遂的处罚范围进行了界定,明确了以数额巨大的财物为诈骗目标的,或者具有其他严重情节的,应当定罪处罚。同时,还明确了对利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗应予以处罚。之后,《电诈意见(一)》针对电信网络诈骗犯罪的具体情形,明确了在互联网上发布诈骗信息的处罚标准和数量认定标准,《电诈意见(二)》又明确了在境外实施电信网络诈骗犯罪的具体处罚标准等。

二、电信网络诈骗犯罪未遂认定的注意事项

在适用上述规定,认定为电信网络诈骗犯罪未遂时,需要注意以下几点。

(一)关于发送短信、拨打电话的计算

《电诈意见(一)》规定,反复拨打、接听同一电话号码,以及反复向同一被害人发送诈骗信息的,拨打、接听电话次数,发送短信条数累计计算。这样规定有其实质合理性。行为人通过对同一被害人多次反复行骗才最终导致被害人受骗,因此每一次通话或者短信对犯罪进程而言都是不可或缺的,且不具有可替代性或者重复性。同时,认定发送短信、拨打电话等的数量时,也要求证据确实、充分,一般情况下需要查明通话记录及相关电子数据等。当诈骗电话、短信的数量等都难以收集和统计时,《电诈意见(一)》根据实践中的具体情况,规定了可以根据经查证属实的日拨打人次数、日发送信息条数,结合犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪的时间,犯罪嫌疑人、被告人的供述等相关证据,综合予以认定。在适用上述规定时应当注意以下三点。

一是拨打电话次数、发送短信条数证据难以收集的前提是犯罪嫌疑人、被告人故意隐匿、毁灭证据等情形,而不能是侦查机关怠于侦查取证。如有的犯罪嫌疑人采用先进犯罪技术,导致伪基站发送诈骗短信、拨打诈骗电话后数据即刻清零,即属于上述规定的适用推定的前提条件。

二是推定的基础是已经查证属实的日拨打人次数、日发送信息条数,不能凭主观臆断。如不能简单依据犯罪嫌疑人获利数额,直接计算其拨打电话、发送短信的数量。

三是必须结合犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪的时间、供述等情况予以综合认定,确定拨打电话、发送信息的合理数量。

(二)关于在境外针对境内居民实施电信网络诈骗的认定

根据最高人民检察院发布的对《电诈意见(二)》的解读,在认定属于在境外针对境内居民实施电信网络诈骗,诈骗数额难以查证时,可以出境一定时间或次数等认定为“其他严重情节”。实践中需要注意以下四个方面。

一是必须是行为人参与境外电信网络诈骗犯罪集团或犯罪团伙,实施具体的诈骗犯罪行为。如有充分的证据证明行为人在境外实施针对境内居民发送诈骗信息、拨打诈骗电话、在诈骗通讯群组内有烘托气氛或者“养号”等行为,只是客观原因导致诈骗数额难以查证。如果现有证据不足以证实行为人系在境外针对境内居民实施诈骗行为,则不能适用该条规定。

二是只适用于行为人在境外对境内居民实施的电信网络诈骗犯罪,不适用于在境内实施的诈骗行为。

三是犯罪情节须达到一定的严重程度,即一年内出境赴境外诈骗窝点累计时间30日以上,或者多次出境赴境外诈骗窝点。如此规定,是考虑出境的时间和次数体现了犯罪嫌疑人参与境外诈骗团伙的程度,反映了行为人的主观恶性和社会危害程度。设置30日的入罪标准,主要是犯罪分子到达犯罪窝点后,还需要经过一段时间的培训。一般而言,经过30日犯罪分子已经能够较为熟练掌握电信网络诈骗犯罪基本技巧,并实施了相关诈骗行为,具有较大的社会危害性。对于规定中“多次”的理解,至少是3次。

四是允许行为人提出反证,即有证据证明其出境从事正当活动的除外。需要说明的是,犯罪嫌疑人仅需提出反证即可,此时的侦查和证明责任仍属于公诉一方,即本规定并不发生举证责任倒置的法律效果。

三、电信网络诈骗犯罪的既未遂并存的处罚情形

《办理诈骗案件解释》第6条规定:“诈骗既有既遂,又有未遂,分别达到不同量刑幅度的,依照处罚较重的规定处罚;达到同一量刑幅度的,以诈骗罪既遂处罚。”实践中,根据上述规定在对电信网络诈骗犯罪行为确定法定刑时,应注意以下情形。

一是电信网络诈骗犯罪只存在既遂或者只存在未遂的,直接按照既遂或未遂数额确定基准刑和宣告刑。

二是电信网络诈骗犯罪既存在既遂又存在未遂,但只有一个达到定罪条件的,仍按照构成犯罪的既遂或者未遂数额确定量刑幅度和宣告刑。

三是电信网络诈骗犯罪既存在既遂又存在未遂,且均达到定罪条件的,全案的量刑幅度根据两者中对应的量刑幅度较重的确定。其中,对于未遂部分应先决定是否减轻处罚,进而确定未遂部分对应的量刑幅度,再与既遂部分对应的量刑幅度进行比较,选择适用处罚较重的量刑幅度。如两者在同一量刑幅度,以犯罪既遂处罚。在确定宣告刑时,应综合全案情节,酌情从重处罚。

四是电信网络诈骗犯罪既存在既遂又存在未遂,均未达到定罪条件的,但总数额累计达到数额巨大标准的,不应认定行为人不构成犯罪,而应根据全案数额以犯罪未遂处罚。

四、电信网络诈骗犯罪的既未遂并存时的具体处罚

关于电信网络诈骗犯罪既未遂刑罚轻重的比较,尤其是第三种情形的,可参照最高人民法院指导性案例第62号——王某明合同诈骗案确定的处罚规则。

该案中,被告人王某明使用伪造的户口本、身份证,冒充房主即王某明之父的身份,在北京市石景山区链家房地产经纪有限公司古城公园店,以出售该区古城路28号楼一处房屋为由,与被害人徐某签订房屋买卖合同,约定购房款为100万元,并当场收取徐某定金1万元。之后王某明又收取徐某支付的购房首付款29万元,并约定余款过户后交付房屋。在办理房产过户手续时,因王某明虚假身份被石景山区住建委工作人员发现,王某明未取得余款。王某明被公安机关查获次日,王某明的亲属将赃款退还被害人徐某,被害人徐某对王某明表示谅解。

基于指导性案例在执法办案过程中具有的指导作用,本书认为对数额犯中犯罪既遂与未遂并存且均构成犯罪的情况,在确定全案适用的法定刑幅度时,应先就未遂部分进行是否减轻处罚的评价,确定未遂部分所对应的法定刑幅度,再与既遂部分对应的法定刑幅度比较,确定全案适用的法定刑幅度。如果既遂部分对应的法定刑幅度较重或者既未遂法定刑幅度相同,应当以既遂部分对应的法定刑幅度确定全案适用的法定刑幅度,将包括未遂部分在内的其他情节作为确定量刑起点的调节要素进而确定基准刑。如果未遂部分对应的法定刑幅度较重,应当以未遂部分对应的法定刑幅度确定全案适用的法定刑幅度,将包括既遂部分在内的其他情节,连同未遂部分的未遂情节一并作为量刑起点的调节要素进而确定基准刑。

[1] 参见焦艳鹏:《法益解释机能的司法实现——以污染环境罪的司法判定为线索》,载《现代法学》2014年第1期。

[2] 参见张明楷:《刑法学》(第5版),法律出版社2016年版,第1004页。

[3] 参见张明楷:《电信诈骗取款人的刑事责任》,载《政治与法律》2019年第3期。

[4] 参见魏静华、陆旭:《电信网络诈骗共同犯罪疑难问题探析》,载《西华大学学报》2018年第3期。

[5] 参见薛美琴:《电信网络诈骗犯罪司法适用疑难问题研究》,载《人民司法(案例)》2017年第14期。