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第三人：某房地产经纪有限公司（以下简称某房地产公司）2020年10月，某房地产公司在贝壳网上发布房屋出售广告，“××小区，框架大三室，装修好,拎包入住”。该房源详情显示:住宅××小区3室1厅，面积126.23平方米，年代:1999年，楼型为板楼。2020年12月10日，赵某(原告张某某配偶)与张某（案涉房屋所有人）签订《某市存量房屋买卖合同》，购买案涉房屋，成交方式为通过某房地产公司居间介绍成交。2021年3月8日，赵某就案涉房屋办理不动产登记，取得的不动产登记证书上载明房屋结构为混合。案涉房屋买受人赵某认为本案某房地产公司在案涉房屋销售过程中涉嫌虚假宣传行为，将原本砖混结构的房屋宣传为框架结构。针对以上事项，赵某于2021年3月20日向某市市场监管局举报。经核查，某市市场监管局于2021年6月2日对以上举报事项作出不予立案决定。张某某对以上举报处理结果不满意，于2022年8月17日再次对某房地产公司虚假宣传事项提出举报。对于此次举报事项，某市市场监管局进行立案调查，最终于2023年5月24日，告知张某某《关于投诉某房地产公司涉嫌虚假宣传的答复》并送达。某市市场监管局认为案涉房产实际结构应为框架结构，之所以张某某产权证所载为砖混结构，系自然资源局对案涉房产登记错误所致，本案第三人并不存在虚假宣传的事实，对其作出不予处罚的决定。张某某不服某市市场监管局举报答复，于2023年9月22日向法院提起行政诉讼。经过2023年11月2日、12月19日两次公开开庭审理，法院最终判决撤销被告作出的《关于投诉某房地产公司涉嫌虚假宣传的答复》并限期对原告张某某的举报重新作出行政行为。（一）本案原告举报内容不明确，办案部门在处理原告举报案件过程中，存在程序瑕疵以及遗漏事项本案案涉标的系原告张某某针对第三人虚假宣传行为第二次举报及办案部门依据举报作出的处理行为，但在执法人员提交的证据材料中，缺少证明原告第二次举报具体内容的相关证据。同时原告在庭审过程中口述，存在针对第三人虚假资金监管、违法解冻资金、强制交易等涉嫌违法行为的其他举报内容，但办案部门仅针对虚假宣传事项作出了相应处理。作为行政诉讼的被告，办案部门需承担案件相关事实的举证责任，由于办案部门证据材料中缺少证明原告举报事项的证据材料，因此办案部门需承担举证不能的不利结果。最终法院认为，对于原告举报事项的遗漏可能导致办案部门作出的行政行为结果发生重大变化，因此办案部门作出的有遗漏事项的举报答复行政处理行为违法。究其原因，本案前后经历两次举报，第一次举报的主体系房屋买受人赵某，第二次举报主体系赵某的配偶张某某，两次举报主体不一样，举报内容也不相同，而办案人员并未向举报人明确第二次举报内容并留存证据，而是以第一次举报内容直接立案调查，混淆了前后两次举报的举报内容，导致第二次举报处理出现了重要程序瑕疵，未对新的举报内容留存证据。本案中，两次举报事项应当各自处理，分别保证其程序的完整性。如果在第二次立案调查前，要求张某某口头或书面确认举报内容，并留存相关证据，即可避免以上问题。（二）对于本案争议核心事实，即案涉房屋结构问题，办案部门作出案涉房屋实际结构为框架结构的认定，事实不清、证据不足本案争点：原告认为案涉房屋实际上是砖混结构，购买行为是基于第三人虚假宣传的结果。而办案部门经调查认为，案涉房屋实际上是框架结构，第三人不存在虚假宣传的行为。对于房屋结构的认定应当以房地产竣工备案内容为准，无论是商品房买卖合同还是产权证登记信息，都是依据竣工备案图纸的内容确定，因此案涉房屋竣工备案图纸，是证明其结构的直接证据。本案在调查过程中，以及审判过程中主审法官依职权亲自调查，均未找到案涉房屋的竣工备案图纸，因此本案房屋结构的认定缺少直接证据。办案部门调查采集的证据包括最初的商品房买卖合同、开发商工作人员手写内容、同一栋楼其他房屋的产权证登记结构等，均为本案核心争议焦点的间接证据。在缺少直接证据的情况下，仅依靠间接证据确定案件事实必须同时满足：一是存在多种间接证据，且不同证据种类之间均与待证事实有关联；二是多种间接证据形成的证据链条能够得到确定的唯一的结论。办案人员提供的上述间接证据，与同原告提交的证据多有矛盾，形成的“证据链条”不能得出案涉房屋为框架这一唯一结论。而办案部门依据上述证明力不足甚至存在瑕疵的证据，对案件核心事实作出了错误认定，并基于该错误认定作出不予处罚的决定。在未取得核心证据，违法事实无法查明清楚的情况下，应当依据《行政处罚法》第五十七条第一款第三条“违法事实不能成立的，不予行政处罚”。虽然以上两种处理方式的最终结果都是不予处罚，但依据不同，合法性也存在不同。综上所述，在缺少直接证据，多项间接证据证明力存在瑕疵的情况下，法院认为办案部门作出的调查结果事实不清，证据不足，应当予以撤销。上述案件中，暴露出办案人员在举报处理过程中存在未全面核查处理举报内容、遗漏举报事项、处理程序存在瑕疵、证据规则掌握不牢等问题。依据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）《市场监督管理行政处罚程序规定》（以下简称《程序规定》）等法律法规规章，参考最高法关于投诉举报处理相关指导案例，对市场监管领域举报处理进行全面梳理，针对存在问题，给出规范处理建议，以期对执法人员处理举报案件有所助益，有效规避举报处理中的执法风险点。
1.甄别是否属于举报。实务中投诉、举报往往是“共生体”，二者多是密不可分的，有时写的是投诉，但是实际上是举报，或者是二者兼而有之。在受理投诉举报线索后，需仔细查阅投诉举报的内容。同一举报件中，既有投诉内容也有举报内容，需要分开进行处理，因为二者不仅概念不同，处理程序也不同，这就需要执法人员结合投诉、举报的定义仔细甄别后再做处理。（《暂行办法》第三条、第七条）2.要甄别是否存在遗漏的线索。针对其举报内容仔细核验是否具有多项举报内容或其他违法线索。实务中，多数举报人的举报材料比较啰唆，将很多与案件无关的线索信息都包含其中，其中很可能包含对其他相对人或者其他事项的举报信息，一旦将其忽略，有可能存在未依法履行职责的违法风险。当存在以上情况时，可以向举报人进行核实并留存证据，确认其举报内容中的某些内容是否构成新的举报事项，如果举报人明确属于举报事项，应当一并处理或另行核查处理。鉴于程序的不可逆性，以及程序违法导致败诉结果的多发性，办案人员在举报处理时要建立程序至上思维，只有准确把握程序要求，方可有效避免败诉风险。1.正确适用依据。目前市场监管领域处理举报的程序主要适用《暂行办法》和《程序规定》。关于对违法线索的前端流转程序如登记、管辖、告知等程序主要适用《暂行办法》，而举报后端的是否立案、是否给予行政处罚或是不予处罚程序要适用《程序规定》，《程序规定》和《暂行办法》衔接点在于是否立案这个环节，两者相互结合形成闭环。（详见附件1：举报处理流程）2.明确管辖。根据《暂行办法》第二十五条的规定，举报原则上由被举报行为发生地的县级以上市场监督管理部门处理，但法律、行政法规、部门规章另有规定的，从其规定。“违法行为发生地”的地域管辖原则包含了多方面内容，囊括了行为人实施违法行为的全过程，违法行为发生地既包括违法行为实施地，如违法行为的准备地、途经地、结束地等与违法行为有关的地点，也包括违法结果发生地，如违法对象被侵害地，违法所得实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地等。法律、行政法规、部门规章另有规定的情形，主要是对于电子商务经营者（即第三方平台）的举报、对于广告违法行为的举报处理的特别规定，这两类情形的举报处理按照主体属地来确定管辖权，而非行为属地管辖。因此，在处理电子商务经营方面的举报时首先是核查经营主体是谁，在哪里实际经营；在处理广告违法行为举报时，首先要核查广告发布者、广告主、广告经营者是谁，在哪里实际经营，核查清楚后，再决定是否启动对举报行为的核查。对于能够确定属于异地经营的，则按照《暂行办法》第二十九条的规定告知举报人直接向实际经营地的市场监管部门举报，无需将举报线索进行跨区域移送，以此提高行政效率、减少程序空转。（《暂行办法》第二十五条至第三十条；详见附件2：举报处理管辖） 3.遵守法定时限。处理举报时，要牢记期限，切记不要超期，因为法定期限是一道不可逾越的“红线”。（1）线索核查期限。自接到举报之日起十五个工作日内予以核查，并按照市场监督管理行政处罚有关规定予以处理。特殊情况下，核查期限可以延长十五个工作日。法律、法规、规章另有规定的除外。检测、检验、检疫、鉴定以及权利人辨认或者鉴别等所需时间，不计入规定期限。（《暂行办法》第二十三条；《程序规定》第十八条）（2）告知期限。举报人实名举报的，有处理权限的市场监督管理部门应当自作出是否立案决定之日起五个工作日内告知举报人。根据调查期限规定可知，对于是否立案的告知期限，除扣除期限情形外，自接到举报之日起，最长应当在三十五个工作日内告知实名举报人。（《暂行办法》第三十一条、《程序规定》第十八条）4.履行告知义务。目前，涉及市场监管领域举报处理的告知义务包括是否立案告知、处理结果告知、符合奖励告知等，至于告知的形式，要按照法律法规的明确规定来操作，如果没有明确规定的，可以通过电话、微信、书面等形式进行，只要在期限内，履行了告知义务即可。（1）是否立案告知。对举报行为在法定时限内作出是否立案的决定并告知实名举报人，是法律规范设定的举报人享有的程序权利。对于一般程序处理的举报案件，只要在法定期限内履行了告知义务一般不会存在问题。实务中，涉诉的多是适用简易程序进行处罚的案件，此类案件因不需要立案即可处罚，是否要履行告知是否立案义务，执法人员对此常常把握不准。《暂行办法》第三十一条第二款明确规定了“举报人实名举报的，有处理权限的市场监督管理部门应当自作出是否立案决定之日起五个工作日内告知举报人”，根据该条规定可以看出，对于实名举报人，不论是作出立案决定还是不予立案决定，都要告知。因为适用简易程序当场作出行政处罚的，不需作出立案决定，此种情形下，只需将简易处罚情况告知实名举报人即可。同理，实务中还有很多未经立案直接移送举报案件线索的情况，亦应当履行相应告知义务。（《暂行办法》第三十一条）（2）处理结果告知。对于举报事项的处理结果是否告知举报人，取决于法律、法规、规章是否有明确规定。不论是为了个人利益的“涉己性质的举报”，还是为了公共利益的“公益性质的举报”，只要法律法规规章规定应当将举报处理结果告知举报人的，依法都必须予以告知；法律、法规、规章没有明确规定对举报事项处理结果应当告知的，则没有必须告知的义务。（《暂行办法》第三十二条）（3）符合奖励告知。关于是否负有告知是否给予举报奖励义务问题，根据《市场监管领域重大违法行为举报奖励暂行办法》（国市监稽规〔2021〕4号）第十五条“负责举报调查办理、作出最终处理决定的市场监督管理部门在举报查处结案或者移送追究刑事责任后，对于符合本办法规定奖励条件的，应当在15个工作日内告知举报人。举报奖励由举报人申请启动奖励程序”的规定，一般而言，对符合规定奖励条件的重大违法行为举报在举报查处结案或移送追究刑事责任后，负有在法定期限内告知举报人享有申请举报奖励的权利的义务。（《暂行办法》第三十二条；《市场监管领域重大违法行为举报奖励暂行办法》第十五条）5.保密义务。应当对举报人的信息予以保密，不得将举报人个人信息、举报办理情况等泄露给被举报人或者与办理举报工作无关的人员，但提供的材料同时包含投诉和举报内容，并且需要向被举报人提供组织调解所必需信息的除外。随着近年来不断加强个人信息保密的立法推进，公众的个人信息保护意识也在增强，因此办案人员应当在办案过程中，要注意举报人信息的保密，避免出现涉嫌违法的行为。（《暂行办法》第三十三条）举报处理过程中，如何正确判断是否应当立案、是否给予行政处罚、应当给予什么样的行政处罚一直是重难点问题。1.关于立案标准。《行政处罚法》第五十四条第二款规定“符合立案标准的，行政机关应当及时立案。”《程序规定》第十九条对应当立案的标准做了明确规定，只有同时符合四个要件，即有证据初步证明存在违法行为、该行为应当给予行政处罚、属于本部门管辖及在给予行政处罚的法定期限内时，才能进行正式立案。《程序规定》第二十条规定了可以不予立案的情形，进一步明确了在立案前的违法线索核查阶段就发现存在《行政处罚法》第三十三条规定的情形时，可以不予立案。实践中，很多执法人员对违法行为是否轻微、是否造成危害后果、是否初次、有无主观故意等方面的认定非常谨慎，通常是在“不予处罚”清单中有明确记载的，或是上级部门有明确指导意见的才敢不立案，否则宁愿立案后走完普通程序才最终结案，降低了行政效率的同时增加了行政成本。《辽宁省市场监督管理行政处罚裁量权适用规则》（辽市监联〔2023〕15号）第二十一条，对“违法行为轻微”“及时改正”“初次违法”“危害后果轻微”四种情形做了明确规定，对于不在清单的轻微违法行为，只要符合《行政处罚法》第三十三条的规定，就可以直接适用不予处罚规定，以此为由直接不予立案即可，不必须先立案再作出不予处罚的决定。2.关于法律适用。针对目前法律适用中存在的普遍问题，如对《行政处罚法》、部门法、裁量权适用规则、裁量基准、行政执法“四张清单”等规定该如何适用的问题，经梳理，形成了针对行政处罚法律适用的微观四步法，即实施行政处罚时，要统筹适用上述法律依据，并从行为违法性判定、排除不予处罚情形、责任承担、程序适用四步来把握。第一步，行为违法性判定。针对一个行为是否构成违法行为，要看部门法中是否有相关的规定，根据部门法规定的内容来确定该行为是否属于违法行为。但不能局限于部门法，因为部门法相当于行政处罚法律规范的分则，如果在适用时，遇到诸如新旧法规定不一致，应该如何适用的问题时，就要到《行政处罚法》中查找相关适用原则，因为《行政处罚法》是行政处罚法律规范中的总则，规制了行政处罚的指导思想、基本原则，并为处罚主体、处罚行为、处罚程序设立了最基本的普遍性要求。第二步，排除不予处罚情形。如果初步判定该行为属于违法行为，那么接下来应当判断该违法行为是否在“不予行政处罚清单”中，如果不在清单中，接下来要判断该违法行为是否属于《行政处罚法》规定的五种法定不予处罚的情形，以及第三十三条规定的可以不予处罚的情形。同样，对于不予处罚情形的排除也不能仅仅局限于“不予处罚清单”和《行政处罚法》的规定，在很多的部门法中也有关于不予处罚或免于处罚的相关规定，诸如《反不正当竞争法》《合同行政监督管理办法》中的不予处罚，以及《食品安全法》《药品管理法》中的免于处罚等，在此不一一列举。总之，在判断不予处罚、免于处罚情形时，要兼顾《行政处罚法》和部门法的规定。第三步，责任承担。如果以上应当或可以不予处罚的情形都不符合时，就要回到部门法中，看违法行为对应的罚则。此时，还不能直接处罚，还需要考虑裁量情节。关于裁量，先适用“从轻处罚清单”和“减轻处罚清单”中的规定，清单中没有规定的，有裁量基准的直接适用裁量基准，无裁量基准的，要综合考量裁量权适用规则、部门法、《行政处罚法》（第30条至32条的规定）最终作出判断。第四步，程序适用。明确了拟对该违法行为作出行政处罚决定后，就要继续回到《行政处罚法》中，按照其规定的程序，实施行政处罚。该环节也需要兼顾部门法的相关规定，虽然《行政处罚法》是程序法，部门法为实体法，但是在《行政处罚法》中有10处例外规定，其中就有关于程序方面的例外规定，如《行政处罚法》第六十条规定“行政机关应当自行政处罚案件立案之日起九十日内作出行政处罚决定。法律、法规、规章另有规定的，从其规定”。根据该条规定，当法律、法规、规章对办案期限有规定的，就要优先适用法律、法规、规章的规定。综上可以看出，实施行政处罚时，要充分认知《行政处罚法》的法律定位即其在行政处罚设定和实施的统领地位，以及《行政处罚法》和部门法之间的关系，当其他关于行政处罚的法律法规规章与行政处罚规制的内容相抵触时，要适用《行政处罚法》，目光要在《行政处罚法》和部门法之间来回穿梭，综合考虑二者的相关规定，方能确保行政处罚决定的合法性、合理性。对于举报人提供的材料，如何作为证据使用，是否可以作为定案根据，应当注意哪些问题，给出以下建议。证据是指依照法定规则认定案件事实的依据，符合来源合法、内容真实、与待证事实存在关联性的材料均可作为证据使用。《行政处罚法》第四十六条第二款规定“ 证据必须经查证属实，方可作为认定案件事实的根据。以非法手段取得的证据，不得作为认定案件事实的根据。”举报人提供的视频属于证据种类中的电子数据，执法人员应当从合法性、真实性和关联性三个方面予以查证属实后，才能作为证据使用。因此，对于举报人提供的视频在经过法定处理前，只能说是证据线索。需要强调的是，此时经查证属实的视频证据只是一个孤立的证据，也只是案件证据之一，执法人员需要深入调查，形成完整的证据链才能定案处罚。《程序规定》第二十六条规定“收集、调取的电子数据应当是有关数据的原始载体。收集电子数据原始载体有困难的，可以采用拷贝复制、委托分析、书式固定、拍照录像等方式取证，并注明制作方法、制作时间、制作人等。”《市场监督管理行政执法电子数据取证暂行规定》第十二条规定“执法人员采取打印、拍照、截屏、录屏或者录像等方式固定电子数据的，应当清晰反映电子数据的内容，并在笔录中注明采取打印、拍照、截屏、录屏或者录像等方式固定电子数据的原因，电子数据存储位置、原始存储介质特征和存放地点等情况，由执法人员、电子数据持有人（提供人）签名或者盖章。电子数据持有人（提供人）无法签名、盖章或者拒绝签名、盖章的，执法人员应当在笔录中注明情况，并采取录音、录像等方式记录，必要时可以邀请见证人现场见证。”根据以上规定可知，对于举报人提供的视频资料，一般而言应当提供原始载体，也就是“拍摄设备”。在提取电子数据时，执法人员还应当制作笔录。执法人员和电子数据持有人（提供人）也就是举报人需要在现场笔录和证据提取单上签名或者盖章。《程序规定》第二十五条规定“收集、调取的视听资料应当是有关资料的原始载体。调取视听资料原始载体有困难的，可以提取复制件，并注明制作方法、制作时间、制作人等。声音资料应当附有该声音内容的文字记录。”而实务中，很多案件对于音频证据的固定，往往只有光盘刻录，缺少文字记录，应当将音频、部分视频文件中，用于证明事实的核心对话部分，另行用文字记录保存。《程序规定》第二十四条“收集、调取的书证、物证应当是原件、原物。调取原件、原物有困难的，可以提取复制件、影印件或者抄录件，也可以拍摄或者制作足以反映原件、原物外形或者内容的照片、录像。复制件、影印件、抄录件和照片、录像由证据提供人核对无误后注明与原件、原物一致，并注明出证日期、证据出处，同时签名或者盖章。”在案件实际办理过程中，大量书证存在原件收集困难的情况，可以依据以上规章规定，保存复制件的同时由证据提供人在复制件上面注明日期、出处并签名或盖章。
作者 | 大连市市场监管局 刘光芳
审核 | 于成龙 张丽娟
编辑 | 黄圆圆
中国工商出版社新媒体和数字出版部制作出品
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