承包商如何有效利用工期鉴定保障自身权利

楼市   2024-09-06 22:08   河北  


如此前文章所述,工期问题属于建立在施工进度计划基础上的专业工程技术问题。工期争议发生后当事人往往就工期延误的原因、天数、损失以及责任划分等问题,即定性和定量问题各持已见。出现该等情形时,裁判者可能大多并非建设工程领域的专业人士,可能会因工期专业知识储备不足而无法量化分析,故需聘请司法鉴定专业机构使用专业技术方法进行分析。


司法鉴定机构针对争议中所涉及的工期专门性问题出具的鉴定意见,对裁判者就相关问题作出判断与认定具有重要的参考与借鉴意义。其中的专门性问题包括工期延误的原因、工期延误的天数、工期延误的责任方以及工期延误导致的损失等等。

一、工期鉴定的法律规定及其必要性、可行性分析 


《民事诉讼法》第七十九条规定:“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的,由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的,由人民法院指定。当事人未申请鉴定,人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”该规定为司法鉴定提供了法律基础。

此外,须重点关注的是,最高人民法院在近期出台的《关于诉前调解中委托鉴定工作规程(试行)》(法办〔2023〕275号)中明确规定了诉前鉴定程序,即在诉前调解过程中,人民法院可以根据当事人申请依托人民法院委托鉴定系统提供诉前委托鉴定服务,且在目前的司法实践中,建设工程案件的诉前鉴定也已逐步推广开来。

关于具体工期鉴定的具体方式,在此前司法部司法鉴定管理局发布的《建设工程司法鉴定程序规范》【现已失效】中进行了规定,从体例编排结构上,该规范将建设工程司法鉴定分为质量类鉴定及造价类鉴定两种,而工期鉴定从属于造价鉴定。此后,该规范被住建部批准发布的国家标准《建设工程造价鉴定规范》(GB/T51262-2017)所替代,但关于体例编排结构,新规范仍沿用了此前已失效的规范,即将工期鉴定作为造价鉴定中的一种,具体详见该规范的第5.7条。可见,在目前的建设工程司法鉴定规范体例中,工期鉴定并未受到应有的关注,而是仍依附于造价鉴定之下,由造价咨询公司实施。且此类规范对于鉴定内容、鉴定方法、现场勘验、证据提交等重要环节,均未针对工期鉴定作出规定,导致工期鉴定的操作依据不足,鉴定报告质量不高法院、仲裁机构采信难度较大等问题。

但考虑到对于工期争议问题的专业性以及复杂程度,若不借助专业工期鉴定机构的力量协助裁判,往往导致裁判者或者以证据不足为由不支持当事人工期延误损失或停、窝工损失的主张,或者仅凭笼统分析,同时考虑双方的举证责任,并依据平衡双方利益等原则将责任粗略划分,将极为不利于建设工程争议案件的审理准确性以及建设工程争议案件的判决可信度。

那么此时,在相关规定不完善的情况下,对于当事人来说,则需进行更加充分的准备,并尽可能主动地推动司法鉴定的开展才能有效利用工期鉴定程序保障自身合法权利。

具体来说,当事人需要准备以下两个方面内容:第一,有主张工期延误的实体请求。当事人申请工期鉴定系基于其在争议解决过程中提出了工期索赔请求,包括工期顺延、额外费用损失赔偿等。第二,有基础证据证明存在工期延误事实。启动工期鉴定的前提是存在与工期有关的争议事实。鉴于工期延误责任的划分是最核心的争议,工期鉴定需要当事人双方,尤其是申请工期鉴定的一方当事人提出初步证据证明工期延误事实括但不限于发生延误事件的事实、产生延误结果的事实、事件与结果之间的因果关系就鉴定机构而言,应在证据充足的基础上,根据不同工程的情况,选择适当的分析方法,尽可能采用更直观的展示方法,使鉴定者或裁判者更容易采信自身的主张。 

二、工期鉴定需提前准备的材料以及工期鉴定的主要程序


一般来说,工期鉴定需提前准备下述材料:(1)双方申请书及前期庭审记录;(2)项目招标投标文件(含预算);(3)建设工程施工合同、补充协议;(4)建设工程施工许可证、开工通知、停工报告、图纸会审、工作联系单;(5)材料用量计划表、销货清单;(6)工程款支付申请、承兑汇票、建设工程预算书、催款通知及递达详单、取费计划表;(7)《施工组织设计》(审批版);(8)监理会议纪要、监理月报;(9)发包方工程款支付记录、承包方项目财务资料;(10)各类验收记录(包括检验批、分部分项验收、单位工程验收记录);(11)塔式起重机、升降机、钢管扣件租赁合同,钢管领料单;(12)施工期间造价部门发布的人工费调整文件等。
关于工期鉴定的程序,鉴定单位一般会按照责任鉴定以及损失鉴定两个步骤进行。在责任鉴定阶段,鉴定单位会对工期延误天数、双方存在分歧的工期延误事件性质及其对工期的影响双方存在分歧的停工原因和责任等进行鉴定。

在损失鉴定阶段,鉴定单位会根据前述工期延误鉴定意见并结合双方当事人的请求和反请求,对工期延误相关损失进行鉴定,相应损失包括:(1)工期延误导致的人工涨价、材料涨价和小型机械涨价;(2)因项目工期延长而造成的大型机械、周转材料、保安、保洁、场地租赁、防尘监测、垃圾清运、工人及管理人员住宿及办公、财务资金等费用的增加;(3)因项目工期延长而造成机械、临时设施、办公设备等资产折旧摊销费用;(4)由于停水、停电、图纸提供、设计变更、政府指令、政府会议、不可抗力等因素导致人员窝工、机械停滞及进退场等费用增加,项目停建缓建造成的人员二次进场、人员窝工、降效等费用。(5)因为项目工期延长所增加遭遇高温、农忙、冬雨季等,增加人工补贴及措施费等;(6)因项目工期延长而造成的管理人员工资、补贴、社保及总承包管理配合服务费的增加总包管理费用、劳务、专业及各指定分包管理费、总承包配合费;(7)因项目工期延长而造成提供总承包管理配合服务时间延长增加费,包括社会保险费、意外伤害保险费、工程排污费等。

三、工期鉴定实例分析 


(一)案情简介

发承包双方于2011年5月签订了《建设工程施工合同》,约定工程范围为安徽省某住宅项目(地下室、4栋高层)的建筑安装工程施工,该建筑结构层数18层,建筑面积50000平方米,总工期460日历天,开工日期以甲方开工令为准。合同金额5200万元,采用固定价格合同。后双方签订《工程建设承诺书》,补充约定以下内容:(1)增加土方工程和基坑降水,按实结算。(2)发包方指定分包项目:桩基工程、电梯及电梯安装工程。(3)甲供材料:钢材。(4)工期修改为:480日历天。上述工程产生争议时已完工,且双方已进行了结算审核,并出具了造价咨询报告书。但双方对工期索赔、人工费调差等问题未达成一致,遂进行诉讼。

其中承包人诉求为:由于发包人甲供材供应不及时、分包工程延误以及组织竣工验收迟延,造成承包人损失,请求发包人赔偿。

发包人诉求为:实际工期979天,比合同约定延误了499天,请求承包人按合同约定支付违约金。

(二)争议焦点及鉴定难点

经审理,最终法庭确定的争议焦点及委托鉴定内容为:

(1)发包方供应钢材的问题是否导致工期延误?如果导致工期延误,则延误的具体天数及具体损失是多少?(2)承包方延误工期的天数(不考虑发包方已同意延期的天数)。(3)报验后因发包方分包工程原因以及组织竣工验收迟延等是否导致工期延误?

关于鉴定难点,主要包括两方面问题:其一为工期复杂性问题,本项目中无论是鉴定承包人请求的误工赔偿损失,还是发包人请求的工期延误违约金赔偿,都要先确定工期延误的时间和责任归属,而影响工期的因素众多、错综复杂,尤其是本项目还牵涉到甲供钢材的延误,需要更多的资料支撑。其二为损失认定问题,损失问题鉴定的难点在于承包人的误工损失,包括误工损失的列项和计量,承包人的很多证据保存不完善,给鉴定工作增加了难度。

(三)鉴定过程及推理过程

在本案鉴定过程中,由于承包人证据保留不够充分,所以鉴定单位根据《建设工程造价鉴定规范》(GB/T512622--2017)的规定,作出了推断性意见。

关于鉴定事项一:(1)判断发包方供应钢材的问题是否导致工期延误,首先需要确定本项目的开工日期。根据《建设工程司法鉴定程序规范》规定:“7.2建设工程工期鉴定中,受鉴项目应按施工合同约定的时间开工”。施工合同中未约定受鉴项目开工时以发包人或监理人批准的开工时间为准。本项目施工合同中开工日期为2011年5月28日,但备注“以甲方开工令为准”。故鉴定时以开工通知的开工时间为准,即开工时间为2011年7月31日。工作联系单中虽有同意2011年8月20日为开工日期的文字,但其本质应理解为因为《工程建设承诺书》加了“土方、边坡支护”这两项易受降雨影响的工序。因此,得出结论为开工延迟总计37天。

(2)其次,应判断判断钢筋的制作、绑扎是否处于项目的关键线路。根据承包方2011年5月19日经批复的施工组织设计,地下室结构施工,1~5层工、6~10层结构施工,这三项工作处于关键线路。主体结构施工的顺序一般是:测量放线--柱钢筋制作、绑扎--模板搭设--梁板钢筋绑扎--混凝土浇筑--养护--拆模。故地下室结构施1~5层结构施工、6~10层结构施工,这三项工作中钢筋的制作、绑扎工序也属于关键线路。11~15层结构施工、16~18层结构施工,这两项工作在施工度计划横道图上属于次要线路(总时差37天),当总时差消耗为0时也会变为关键线路,从而对工期产生影响。

(3)再次,关于发包人供应的数量、时间判断是否延误工期,经对比发现发包人供应材料的数量及时间与施工计划存在明显差异,经计算,上述差异导致的工期延误总天数为93天。

(4)最后,关于工期延误所导致的具体损失,主要包括工期延期窝工费和工期延期措施费。其中工期延期窝工费又包括项目经理部窝工费和工人窝工费。关于项目经理部窝工费,根据《施工组织设计》,项目经理部人员可予以确认,另外,根据承包方提供的项目费用财务资料中对应的人员工资表,计算出项目经理部的窝工费为324100.00元。关于工人窝工费,鉴于窝工人员的工资双方未在施工合同中明确约定,因此,鉴定单位根据法庭要求,统筹考虑到工作和放假的工资差异给出一个费用范围,供法庭讨论。经查《关于调整执行建设工程定额人工的实施意见》,2012年1月1前的定额人工费为47元/工日,2012年1月1日后的定额人工费为57元/工日。再考虑工作和休息的工资差异,结合当地最低工资标准,鉴定单位认为窝工的工资2012年1月1日前可酌情认定为20~47元/日,2012年1月1日后可酌情认定为30~57元/日。另外,由于本次鉴定只涉及两栋高层(共四栋),故主体施工阶段的人数按《施工组织设计》(审批版)的一半计入。

关于工期延期措施费,主要包括塔式起重机闲置台班费、井架闲置台班费、外脚手延期费以及临时设施延期费。关于塔式起重机闲置台班费,《施工组织设计》(审批版)第23页:塔式起重机安装在土方施工前完成,可以推定塔式起重机的闲置天数为93天。塔式起重机的型号为QZ5015自升式,一共两台,即①《施工组织设计》第151页:QZ5015自升式塔式起重机每栋一台。根据承包方提供的②《塔式起重机租赁合同》,塔式起重机的型号为自升式QZ6010,月租金为13000元/月(不含司机工资),则日租金为:13000元/30日=433.33元/日。根据③《安徽09机械台班定额》Z03037(塔式起重机,起重力矩60KN·m)基价444.85元,故鉴定单位认为,承包方的塔式起重机租赁费用基本属实,本案的塔式起重机闲置台班可推定为:2台*93日*433.33元/日/台=80599.38元。关于井架闲置台班以及外脚手架延期费,鉴定单位也系结合施工组织设计进行了推断。而关于临时设施延期费,鉴定单位系根据该项目投标文件中的报价,统计出临时设施费,然后再按工期摊销测算出临时设施延期费用。如:地下室土建部分的直接费为9056951.37元,临设费114117.59元,每日摊销228.24元。钢筋延误93天费用为228.24元*93天=21226.32元,推迟验收150天费用为150*228.24元。

关于鉴定事项二:承包方延误工期的天数(不考虑发包方同意延期的天数)。鉴定单位认为按照工程惯例,正式竣工验收前由监理单位组织预验收,预验收之后根据是否需要整改以整改量的大小,一般在7~15天组织正式的竣工验收。2013年7月30日工程初验为预验收的申请,按惯例应在2013年8月10日左右提交竣工验收报告。在不考电梯安装等分包项因素下,2013年8月10日可推定为应竣工日期。与合同工期比较,计算出延误天数(不考发包方同意延期天数)。因此,本工程的实际工期推定为:2011年7月31日至2013年8月10日,共741天。按480天期计算,延误261天(不考虑发包方同意延期的20天)。可见,在鉴定承包人延误工期的天数时,鉴定单位的鉴定过程相对简单很多。

关于鉴定事项三:报验后因发包方另行分包工程等原因(电梯等)以及组织竣工验收延迟等是否导工期延误?如果导致工期延误,则延误的具体天数及具体损失是多少?鉴定单位认为,根据承包方2013年10月20日的报告,2013年7月7日已具备电梯安装条件,一般18层18站电梯安装调试完毕需要30天左右。按照《施工组织设计》(审批版)中的进度计划横道图,设备安装完毕后还有室外工程(12天)和清理竣工验收(5天)两项工作才竣工,即2013年8月23日才能竣工。本工程在不考虑发包方另行分包工程等原因(电梯等)以及组织竣工验收延迟等因素的情况下,应竣工日期为2013年8月10日,但因其他原因延误至2013年8月23日,实际竣工日期为2014年1月20日(竣工验收报告),延误工期150天。根据施工组织设计及行业惯例计算误工损失。由于应竣工日期为2013年8月10日,在此之后除项目组外,安全、维护、修补等零星用工般在10人左右,故误工损失主要是人员的工资和临时设施的摊销费用。a.根据《施工组织设计》(审批版)第11页项目经理部组成人员和承包方提供的项目费用财务资料中对应的人员工资表,计算出项目经理部因迟延验收导致的费用为45000.00元。b.安全、维护、清扫等零星用工按10人计算,根据《关于调整执行建设工程定额人工费的实施意见》,2013年11月1日前的定额人工费为57元/工日,2013年11月1日后的定额人工费为68元/工日,则工人的费用为:10人*(57元/日/人x70日+68元/日/人*80日)=94300.00元。c.临时设施费:612.45元/日x150日=91867.89元。因此,第三项误工费=项目经理部费用+工人费用+临时设施延期费。

(四)双方质证

对于上述鉴定结果,承包方提出质证意见称:

(1)管理人员工资应按申报人员统计;(2)工人工费应采用定额人工数量及单价或市场人工数量及单价;(3)因电梯影响延误的150天内管理人员费用过低,电梯的设备材料需吊装,应增加机械台班,后期清扫、安全、维护费用过低。

鉴定单位针对承包方的意见回复如下:(1)管理人员名单未得到发包方认可,而《施工组织设计》(审批版)中的管理人员名单是得到发包方和监理人员认可的,所以管理人员数量按《施工组织设计》(审批版),工资按承包方项目财务资料计算无误。(2)工人数是采用《施工组织设计》(审批版)中工人进场计划,即市场人工数量,而窝工人工单价日前没有确定的窝工赔偿或者补偿标准,且合同未明确约定,故按法庭要求提供了窝工费范围。(3)管理人员费用见同第一条。电梯设备材料一般是井架运输,确实可能会发生井架的机械台班,但是鉴于电梯进场时间过迟(现有资料显示电梯导机安装于2013年12月11日进行,电梯自检时间为2014年1月3日,可推测电梯于2013年12月1日进场),超出井架计划拆除时间4个月,无证据显示现场仍保留井架,也不排除电梯施工单位自行运输,故不予考虑,且后期时间较长,工人数量可以满足需要,且这些工人只需普工,定额人工单价能达到其工资水平。

发包人提出意见称:

(1)《建设工程劳动定额》不能作为计算依据,人工工资应按双方签订的《建设工程合同》约定的31.14元/日计算;(2)从鉴定资料中提取有关部分和内容作为鉴定依据不妥;(3)“工程建设承诺书”为黑合同,工期应为460天,开工日期为2011年8月20日;(4)报告认定时间与事实不符,主体封顶后不需钢筋;(5)临时设施2013年6月4日已要求拆除,临时设施费、项目经理部窝工费不应计算;(6)工程初验申请不符合事实,那时尚未完工,不符合验收条件。启动竣工验收的文件是承包人提交的竣工验收报告,竣工日期为2014年4月25日。

鉴定单位针对发包方的意见回复如下:(1)《建设工程劳动定额》是人力资源和社会保障部和住房城乡建设部于2009年1月联合发布的,是各省预算定额的编制依据,用来测算人工工日数量并无不妥。至于窝工的人价具体应为多少,由法庭结合双方过错程度判断。(2)依据《建设工程造价鉴定规范》《建设工程造价鉴定规程》等有关文件,鉴定人可依据法律法规、工程造价专业技术知识和有关政策对鉴定资料经过甄别后予以区别对待:①用以计算纳入可以确定地鉴定结论造价意见;②用以计算或估算并区别原因纳入无法确定的部分项目造价意见;③可不采用。(3)是否为黑合同、合同效力如何、工期条款是否有效,均是法庭认定范围,如有调整可按法庭意见修改。(4)项目实际工期受多因素影响,目前委托的鉴定只考虑单一因素,且施工单位上报计划时间会根据现场情况不断调整,鉴定报告理论推算的时间与实际时间会有所出入,但这些出入不影响本次鉴定的结论。主体封顶后,仍有构造柱、圈梁等二次结构需要用到钢筋。(5)任何项目的临时设施在后期均会先后拆除,鉴定中的临时设施费是按投标时全工期摊销的,所以计算费用时也应对应变化后的全工期。现有资料中未见项目经理部人员离场记录。(6)根据现有资料,承包方负责施工的部分已基本完工。根据《建设工程质量管理条例》“建设工程竣工验收应当完成建设工程设计和合同约定的各项内容”。其中必然包括电梯安装,鉴定报告中表明的“在不考电梯安等分包项目的因案下,2013年月10日可推定为应竣工日期”原则上没有问题。

(五)经验总结

通过上述案件的鉴定过程可以看出,整个鉴定过程相对来说是比较缜密的,并且考虑了现场施工情况以及施工惯例,但若想要获得更多损失补偿,对于承包人基础资料的要求也较为严苛。此外,通过上述鉴定过程也可看出在工期鉴定中关键线路计算与对比的重要性以及施工组织计划的重要性。

首先,关键线路计算与对比的重要性。本案中甲供钢材是一个多次重复的延误事件,对工期的测算较为复杂,只能采用网络图关键线路法,通过多次对比关键线路和关键工作上干扰事件发生前后施工进度网络计划两种工期的计算结果,不断修正,从而计算出工期延误天数。这也要求承包人在提起工期鉴定前尽可能通过上述方式自行验算工期延误天数,避免鉴定单位作出不利于承包人的结果。

其次,施工组织计划的重要性。《建筑施工组织设计规范》(GB50502-2009)说明:施工组织设计是用以指导施工的技术、经济和管理的综合性文件。施工组织设计的重要性,承包、发包双方要予以重视,尤其是经发包人、监理审批后的施工组织设计。本案在直接证据缺乏的情况下之所以能得以顺利鉴定,很多证据都是来源于施工组织设计。如施工进度计划、项目部及劳动力配置计划、施工工艺、施工机具等。因此,这也要求承包人对于施工组织计划,特别是经过发包人审批的施工组织计划一定要保存完整。

最后,承包人在工期鉴定过程中一定要紧跟鉴定人员的思路,保持经常性的沟通,尽量还原施工过程,并且切勿将造价鉴定能力与工期鉴定能力相混淆,误以为具备造价鉴定能力和资质的鉴定机构必然具备工期鉴定能力。

此外,对于承包人没有保留足够证据的案件,承包人也要尽可能推动鉴定单位作出推断性意见或供选择性意见,避免其直接作出不予计算的意见。相关依据:《建设工程造价鉴定规范(GBT51262-2017)》5.11.1鉴定意见可同时包括确定性意见、推断性意见或供选择性意见。5.11.2 当鉴定项目或鉴定事项内容事实清楚,证据充分,应作出确定性意见。5.11.3 当鉴定项目或鉴定事项内容客观,事实较清楚,但证据不够充分,应作出推断性意见。5.11.4当鉴定项目合同约定矛盾或鉴定事项中部分内容证据矛盾,委托人暂不明确要求鉴定人分别鉴定的,可分别按照不同的合同约定或证据,作出选择性意见,由委托人判断使用。



END





作者

AUTHOR


王洋


曹珊律师团队成员


建设工程板块牵头人


毕业于河南大学和上海大学,拥有工学学士学位和法学硕士学位;《建设项目工程总承包合同(示范文本)(GF-2020-0216)使用指南》编委;成功代理建设工程领域重大诉讼仲裁案件标的累计近三十亿;为医院、火车站、市政道路等多项政府重点工程提供全过程专项法律服务。曾就职于某A股上市建筑工程国有企业,现专注于基础设施建设、房地产、建设工程等领域法律服务,拥有丰富的建设工程领域诉讼和仲裁经验。

电子邮箱:sh_wangyang@dehenglaw.com


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