引 言/Introduction
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十五条规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持。
本文依据上述规定（以下称本条规定），从垫资约定的效力、垫资利息约定的效力、对垫资没有约定时按照工程欠款处理的理解、对垫资利息没有约定时请求支付利息不予支持的理解、及实务中应注意的问题五个角度，对工程垫资的相关问题进行简要探讨。
依据《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》第一条第三款的规定，带资承包是指发包人未全额支付工程预付款或未按工程进度按月支付工程款，由承包人垫款施工的合同模式。实务中，垫资模式包括工程预付款、工程进度款都不支付的全额垫资模式；工程预付款、工程进度款部分支付，剩余垫资的模式；保证金垫资的模式；借款垫资的模式等。依据《建筑法》第八条的规定，发包人申请领取施工许可证，应当有满足施工需要的资金安排。依据《建设工程价款结算暂行办法》第十二条、第十三条的规定，发包人应在建设工程施工合同签订后一个月内或不迟于约定的开工日期前的7天内按照不低于合同金额10%，不高于合同金额30%的标准向承包人支付工程预付款；发包人应按月或者分段以不低于工程价款60%，不高于工程价款90%的标准向承包人支付工程进度款。本条规定是对垫资和垫资利息约定的效力、垫资的性质、垫资利息的标准所做的规定，解决裁判不统一的问题。
关于垫资约定的效力问题
本条规定已经明确作出规定，当事人有约定的，按照约定处理，不得再以各种理由认定垫资约定无效。认为垫资约定无效的主要理由包括：一、垫资属于企业拆借资金，违反有关金融法规。二、垫资违反《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》（已经失效）、《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》关于严禁带资承包的规定。三、违反《建设工程价款结算暂行办法》关于工程预付款、工程进度款支付的规定。四、通过垫资承揽工程，属于不正当竞争。笔者认为，上述无效的理由不能成立，分析如下：一、依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十条的规定，法人之间、非法人组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在民法典第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条以及本规定第十三条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持，即企业的民间借贷合同不再认定为无效合同。二、依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第31条的规定，违反规章一般情况下不影响合同效力，除非规章内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗。《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》（已经失效）、《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》、《建设工程价款结算暂行办法》属于部门规章，是管理性规定，不应作为认定合同效力的依据。三、依据《反不正当竞争法》第二条的规定，不正当竞争行为是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。承包人凭借自有资金承揽工程，属于企业综合实力的体现，带资承包也是国际通行做法，不存在扰乱市场竞争秩序和损害他人合法权益的行为，以不正当竞争为由认定带资承包无效太过牵强。
关于垫资利息约定的效力问题
依据上文的分析，垫资约定有效，垫资利息的约定自然有效，垫资利息约定的计算标准高于垫资时同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。垫资时同类贷款利率或者同期贷款利率，是根据承包人垫资时间的长短，选择对应时间的利率。如占用一年，则适用一年期。如占用五年，则适用五年期，等等。垫资利息以同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率作为上限的原因，应是考虑到承包人垫资的损失在于资金占用期间的利息损失。以其为上限，能较好的平衡发承包双方当事人的利益。如果按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条的规定，以垫资成立时一年期贷款市场报价利率的四倍作为上限，则承包人垫资就如同借款，可以获得除资金占用利息之外的其他利益，与垫资的属性相悖。所以，本条规定垫资约定的利息计算标准不得高于垫资时同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率，高出部分不受法律保护。
关于对垫资没有约定，按照工程欠款处理的理解问题
通过上文的分析，垫资的本质是发包人未足额支付工程款，承包人垫资施工，发包人在约定时间或者验收合格后支付垫资款的承包模式。承包人的垫资，如没有其他约定，算是投入的工程成本，按照工程欠款处理更贴近垫资的本质属性。按照工程欠款处理，说明垫资本质上并不是工程欠款，只是参照处理。与完全的工程欠款相比，垫资款具有如下特点：一、在偿还时间上，因为没有约定，需按照建工解释第二十七条的规定处理，即工程已经交付的，交付时间为垫资款的偿还时间；没有交付的，提交竣工结算文件的时间为垫资款的偿还时间；即没有交付，也没有结算的，起诉之日为垫资款的偿还时间。二、在资金占用利息上，因为没有约定，依据本条规定第三款的规定，请求利息不予支持，通俗的讲就是“免费用”。另外，如果施工合同无效，关于垫资的约定自然也无效，等于没有约定，此时，垫资款应当按照《民法典》第七百九十三条关于施工合同无效，但建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿的规定处理。
关于对垫资利息没有约定，请求支付利息不予支持的理解问题
垫资约定是发承包双方之间自愿达成的协议，在垫资利息没有约定的情形下，发包人对于承包人垫资的行为不存在过错，不应由其承担资金占用利息。所以，在垫资利息没有约定的情形下，承包人请求发包人支持利息的诉求不应支持，这与《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款关于“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持”的规定法理类同。另外，要注意垫资利息与欠付工程价款利息的区分：一、在起算时间方面，垫资利息也称资金占用利息，一般从承包人垫资时起算；欠付工程价款利息是发包人应当支付工程价款而没有支付需要承担的违约责任，从发包人应付工程价款之日时起算。二、在属性方面，垫资利息属于约定利息，没有约定的，不能计息；欠付工程价款利息属于法定孳息，没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。三、在上限方面，垫资利息的计算标准不得高于垫资时同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率；欠付工程价款利息的上限是法定利率的四倍。当事人对垫资利息没有约定的情形下，丧失的是垫资利息的胜诉权，但并未丧失欠付工程价款利息的胜诉权。依据建工解释第二十六条的规定，发包人没有依约或者按规定支付垫资款的，应当按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率向承包人支付逾期利息。
适用本条规定，应注意以下几点
一、发包人融资的方式如果是向承包人借款，而不是让承包人垫资，此时，适用民间借贷的相关规定，合同约定的利率上限为合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍；二、如果当事人约定垫资利率的起算时间是工程竣工后，则视为没有约定，按照工程欠款的规定处理。
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— 作者简介 —
石文辉律师
盈科海口建设工程法律事务部主任
海南省律师协会建筑工程与房地产
专业委员会副主任
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