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“为什么不抓起来？”
——论虚假广告罪于直播带货领域的虚置
白浩田
导语
东北雨姐（本名常小雨）是一位在社交媒体上拥有大量粉丝的网红，以拍摄独特的农村生活短视频和直播带货而知名。然而，她在直播带货中推广的红薯粉条被揭露实际上并未含有红薯成分，而是掺入了木薯淀粉，这一行为涉嫌虚假宣传。根据相关市场监管部门的调查，东北雨姐的直播宣传与事实不符，构成了虚假或引人误解的商业宣传，被市场监管部门处以没收违法所得和罚款共计165万元人民币的行政处罚。今年9月，知名带货主播小杨哥因涉及“香港月饼”虚假宣传、误导消费者等行为被立案调查，相关部门最终决定对三只羊公司没收违法所得、罚款共计6894.91万元。据中消协报告显示，双十一期间有关“直播带货”类负面信息为33.41万条，日均在1.24万条左右，“虚假宣传”成为消费者吐槽高频词。为何直播带货虚假宣传屡见不鲜，行政罚款如此之巨，众多带货主播却依然接二连三地步入后尘呢？
重要原因之一是，作为在其他部门法规制失效时的保障法——刑法，在直播带货领域的虚置。
对于商业虚假宣传，在刑法规制路径上，《中华人民共和国刑法》第二百二十二条规定了虚假广告罪：“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”这一条款应当是被优先考虑的，但问题在于，直播带货行为是否适用虚假广告罪，需要进一步论证。
虚假广告罪作为法定犯，要求“违反国家规定”方能构成，因此需要对其前置法进行考察，首先判断直播带货行为是否处于前置法的规制范围之内，再判断直播带货中的虚假宣传行为是否违反前置法的规定，我们方可进一步判断直播带货中的虚假宣传行为是否构成虚假广告罪。
一、直播带货行为是否构成商业广告
直播带货，或者说主播在直播的同时对商品进行的商品展示能否被认定为一种商业广告？
《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第二条对商业广告的定义为“商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动”，从该定义中可提炼出商业广告的三个构成要件：1.出于商业推销的目的；2.采取广而告之的形式；3.指向特定的产品和服务[1]。如果根据该观点，直播带货中主播在公共平台上通过实时互动和展示特定产品来吸引观众购买，明显属于《广告法》中的商业广告。
二、直播带货中的虚假宣传是否违反相关法规
直播带货中的虚假宣传是否违反《广告法》或者相关法规？或者说虚假宣传与虚假广告的分界线是什么？我国《广告法》及《互联网广告管理条例》都对广告的真实性要求作出了规定，要求“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者”，并且规定了广告主、广告经营者、广告代言人、广告发布者的主体责任。但直播中虚假宣传是否属于虚假广告需要进一步论证，从字面含义来看，虚假宣传的文义外延明显是大于虚假广告的，我国《反不正当竞争法》规定，虚假宣传同时属于虚假广告的，按《广告法》的规定处罚。可见虚假广告是虚假宣传的一种特殊形式。而《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十五条规定了经营者利用虚假宣传方式提供商品或者服务，与虚假广告一样承担赔偿责任。《中华人民共和国食品安全法》第一百四十条规定，广告代言人进行虚假宣传，亦应与食品生产经营者承担连带责任。
可以得出结论，虚假广告是虚假宣传的一种形式，并非所有虚假宣传都是虚假广告，但在主体是广告代言人或者经营者进行虚假宣传行为的，都应认定为虚假广告[2]。而在直播带货中，大致可分为三种模式：1.店铺直播模式，若主播作为商家的员工或者老板进行带货直播，这种情况下主播应被认定为广告主或者经营者；2.达人直播模式，若主播接受商家委托，对外标榜独立于商家，以自身信誉背书吸引消费者，则应被认定广告代言人；3.叠加模式，若主播在直播营销平台注册账号，自设直播间展示商家提供的商品，向消费者作出推荐，则属于广告经营者、广告发布者、广告代言人身份的重叠[3]。可见在上述的三种模式中，无论是哪种模式，都在法定的虚假广告行为主体的射程之内。
三、虚假广告罪在直播带货领域入罪困难的原因
倘若根据我们上文的逻辑，主播在直播带货中的虚假宣传无疑属于虚假广告，但在司法实践中，对主播的处罚往往限于行政处罚，鲜少适用刑事法进行调整，行刑衔接不畅，甚至使刑事制裁流于形式，因此也有学者认为虚假广告罪已经沦为一条死罪名，这种现象出现的原因值得分析。
首先在于虚假广告罪的罪质不清，核心问题在于刑事法中的虚假广告与行政法中的虚假广告是否应该是同一个概念，有学者认为如果将虚假广告罪中“利用广告对商品或服务进行虚假宣传”等同于行政法中的虚假广告行为，会导致刑法打击范围过宽，违背刑法的谦抑性原则，比如《广告法》中的虚假广告中存在过失虚假广告的情况，而将这种虚假广告与刑法中的虚假广告等同，显然不妥。
其次，虚假广告罪的责任主体局限，虚假广告罪的主体是广告主、广告经营者、广告发布者，并未规定广告代言人的责任，但就直播带货领域，除开广告主本身就是广告代言人的情况，利用明星或网红本身的吸引力来吸引客户的达人模式也属常见。在现行刑事法的规制下，广告代言人显然可以游离于该罪的打击范围之外，有学者主张可以从共犯理论来解决该问题，但是证明广告代言人与广告主在事中或事前存在通谋，司法实践上无疑是十分困难的。
最后，虚假广告罪的行为要素混淆，这直接致使虚假广告罪同其他法条相竞合，比如虚假广告罪与诈骗罪，借助广告进行虚假宣传行为本身就是一种虚构事实或隐瞒真相的骗取财物行为，两罪在行为上出现吸收关系。而在传统司法实践上，司法工作者也乐于以诈骗罪、生产、销售假冒伪劣商品罪等更明确的罪名来处理，以此来间接打击虚假广告行为。但在传统领域中效果良好的处理方法，进入到网络直播领域就出现了其他问题，直播作为一个动态过程，主播对于商品的宣传并非完全虚构，对商品的描述往往半真半假，而社会也不是完全不容许欺骗，这一点在商业领域更甚，在商业领域，做一些夸大性的宣传通常是能够被接受的，这导致在直播带货中，认定主播构成诈骗罪十分困难，譬如本案中，仅仅因为红薯粉中不含红薯成分就认定其构成诈骗罪，明显有失偏颇，而虚假广告罪因为实务中的路径依赖常常不被考虑，因此导致直播带货虚假宣传处于刑法规制失灵的状态。
四、结语
法律的生命力在于实施，而刑法之威慑力更来自其不可避免性，如果一直使刑事法处于虚置地位，无异于架空该法，使其权威受到损害，而刑法作为法律体系中的最后一道防线，它的失效几于法律体系本身的崩溃，这也是直播带货虚假宣传屡禁不止的重要原因。面临如今直播带货虚假宣传频出的窘况，重新审视虚假广告罪，复活这一“死法条”，不仅是必要的，而且是紧迫的。
参考文献：
[1]宋亚辉.虚假广告的法律治理[M].北京：北京大学出版社，2019:35-36.
[2]杨立新，韩煦.我国虚假广告责任的演进及责任承担[J].法律适用,2016(11):42-51.
[3]刘雅婷，李楠.直播电商虚假宣传的法律规制[J].知识产权,2021(05):68-82.
排版｜杨佳彬
审核｜马晨娇
责任编辑｜易育
