域外非诉调解的历史与现状

财富   2024-11-27 13:00   上海  
作者 / 林学高
编辑 张锦荣

说到“调解”,大家都不陌生:

古语有云:“礼之用,和为贵”,出现诉讼了应先找有名望的人调解。

新中国成立后,人民调解制度作为司法制度建设和社会主义基层民主制度的建设的重要内容,得到了党和政府的大力支持。

做律师的,偶尔会听到几句当事人的抱怨:“哎,法院又让先调解,也不知道能不能行。”

然而,我们所熟悉的“调解”真的是同一个“调解”吗?

为了拨开调解制度的面纱,本文将首先从司法附随调解与非诉调解的概念讲起,延伸到大陆的人民调解制度,随后以美国、英国和香港为例,介绍域外非诉调解制度的“前世今生”。最后,介绍域外非诉调解的通性以及不同调解模型所特具的特征,从更宏观的角度介绍域外的非诉调解。

01

域外调解有何特殊之处?

作为一种纠纷解决方式,“域外调解”的范围非常广泛。横向上包括了家庭、建工、劳动、社区、政治冲突等多个领域。风格方面亦多种多样,从促进式、评价式、修复正义式到融合式,无所不包。而且,不同国家的调解实践也会略有不同。因此,要精细地进行对比几乎是不可能的。

但是,有一个比较明确的结论是:大陆的主流非诉调解制度,和香港、英美、新加坡乃至中东推行的非诉调解,不太一样。

这里,首先要对司法附设调解非诉调解进行区分。

提及“调解”时,我们想到的往往是基于《民事诉讼法》或者其他法律规定的法院调解:

这类调解中有审判权的参与,适用对象是起诉到法院的纠纷,调解主体是法官或法院委托的机构、个人,如人民调解委员会、专家学者、律师等。即使法官没有直接参与调解过程,也是在法院的主导下进行的。换言之,法院调解是附属于司法而存在的,也因此司法附设调解在英文中对应的是

court-connected mediation、court-annexed mediation、court-ordered mediation、court-encouraged mediation、court-contained mediation等。

之所以要先引入司法附设调解和非诉调解的分类,是因为这里有一个误区:将我国的司法附设调解拿来和域外的非诉调解作比较。它们分属不同类别,而且,司法附设调解是不少国家或地区都有的

以美国、德国以及香港为例:

              

(一)美国

美国的诉讼调解源于民事案件管理计划(Civil Appeals plan)的规定。法院不仅可以建议当事人调解,而且针对部分案件(如监护争议、财产分配、子女抚养等)设置了强制调解的制度,法院可以根据具体情况决定案件是否进入调解。除此之外,《统一调解法(Uniform Mediation Act)》还规定了一些不适宜调解的案件,如与工会或学校有关的纠纷。[1]

              

(二)德国

20世纪90年代中期,德国为减轻民事司法负担,开始考虑引入强制诉前法院外调解制度。[2]

经过四年的立法讨论,《法院外争议解决促进法》于2000年1月1日正式生效,该法在《民事诉讼法典施行法》(EGZPO)中增设了第15a条,允许各联邦州的司法部门针对特定争议类型引入强制诉前法院外调停程序,如相邻关系纠纷、名誉权侵权和低于750欧元的财产纠纷。强制诉前法院外调停一般在“和解所”(Gutestelle)进行,调停人通常为律师或公证人。

随后,德国法律为法院相关的调解和法院内的调解提供了清晰的法律依据,上述调解的合法性被规定在《民事诉讼法典》第278条第5款和第278a条第1款中,《家事事件及非讼事件程序法》第36条第5款和第36a条、《劳动法院法》第54条第6款和第54a条、《社会法院法》第202条、《行政法院法典》第173条第1款,以及《财政法院法典》第55条、《专利法》第99条和《商标法》第82条中也有所体现。

              

(三)香港

香港的诉讼附属调解制度结合了“自愿(鼓励)调解”和“转介调解”的模式——法官鼓励双方当事人尝试使用调解服务,但在任何情况下,法官都应保持绝对中立,由当事人自愿决定是否参与调解。法官或法庭的其他工作人员不参加具体的调解过程,而是由外部的专业调解员处理。

这一制度设定不是空穴来风,而是司法小组精心研究的结果。

在讨论调解是自愿还是强制的问题时,司法改革工作小组曾提出多个选择方案。在《中期报告》[3]中,工作小组建议了六个备选方案,包括:

1.法律规定,除非获得法院的例外许可,“特定类别的案件”应强制采用调解;

2.赋予法院一定的酌情权,在必要时强制要求采用调解;

3.法律规定,如果一方选择进行调解,其他当事人必须强制参与;

4.在某类案件中,将调解作为获得法律援助的条件;

5.是否采用调解由各方自行决定,但法院会鼓励他们尽量调解,如果一方无理拒绝或不合作,该方可能被判承担诉讼费用;

6.调解完全自愿,法院的角色仅限于鼓励和提供资料及设备。

英国的民事司法改革研究发现,大部分参与调解的当事人并非出于自愿,而是因为程序强制和规避惩罚风险等原因接受调解,“强制转介”调解的成功率并不高于自愿调解。部分参与“强制转介调解”的当事人表示,这种程序要求只会增加他们的时间和金钱负担,且无助于解决问题。[4]其他司法辖区的研究也得出了类似结论,即调解是否成功,当事人自愿参与的程度、调解员的素质以及程序设计都是重要因素。

因此,在《最终报告》中,工作小组建议采用后三种方案,认为香港的诉讼调解模式应强调两个特点:一是当事人自愿选择是否进行调解,调解程序启动的最终决定权由当事人协商确定;二是法官或法庭其他工作人员不适宜参与具体的调解过程,应由附设于法院或外部的专业调解员处理。[5]

总之,考虑到当事人自愿参与是调解成功的关键因素,香港没有采用英美法系广泛使用的强制调解模式,而是通过不利诉讼费用裁决等方式进行“柔性强制”。

话虽如此,我国对法院调解的推行力度的确相对更强。从“马锡五审判方式”到“枫桥经验”,打开谷歌随手一搜就能找到不少关于法官促进调解的例子:

今年1月举行的全国高级法院院长会议中披露,2023年,全国法院诉前调解成功案件1204万件,占法院民事行政案件总量的40.3%。[6]这一成绩在国际上是十分惊人的。

对于法院案件的调解结案率是否偏高,学界已有不少评论、思考,考虑到不是本文讨论的重点,暂不一一列举。不过,有一点值得一提——我国的很多百姓对调解员是不服气的,出现争议后,他们更希望“先起诉看看法官态度再说”。因此,照搬域外大力推行的诉讼外调解模式,在我国不一定可行。

厘清了司法附随调解的概念之后,接下来就到了重头戏——非诉调解

西方的非诉调解发展相当蓬勃,我国虽然不是没有(人民调解、行业调解、行政调解等),但发展得比较迟缓,调解领域还是以法院调解为主。

前文提及过,调解所覆盖的领域以及本身遵循的范式都有很多种,遂择取非诉商事调解+促进式调解作为和大陆人民调解比较的对象,列表如下:

从上面这张表,可以大致得出香港商事领域的促进式调解的几个特征:

1.极度注重保密性,一切信息不允许外泄,也不允许作为后续(可能)发生的诉讼的材料;

2.极度注重中立性,调解员的目的是促进双方进行有效交流,并最终达成合意,不允许“下场”对责任、和解方案等问题发表自己的看法;

3.市场化程度更高,需要支付足够的费用,调解员也需要进行一定程度的“自我宣传”。

02

非诉调解的历史/发展

非诉调解制度今天为人所熟知的原因是“ADR”体系的兴起。

所谓的ADR(Alternative Dispute Resolution),指的是替代性争议解决机制,即在司法诉讼之外,通过协商、调解、仲裁等方式解决纠纷的方式。从“替代”这一用词就可以看出,调解往往被视为司法的附属品,前文也提及了部分国家的例子。

“调解”一词源于拉丁语。一些历史学家认为源于意为“在中间”的“medius”或“medium”。历史上的调解实践有两种模式。其一更接近现代,由当事人自行决定。其二则更像仲裁,由第三方(如酋长或长老)听取意见后作出决定。某种意义上而言,原始的“medius”在现代迎来了制度的分野。

很多非诉调解机构认为,调解自古以来就是一种传统的解决争端的方法,这是不准确的。大部分古时候的调解奉行的并不是第一种方式,而是后者。村长或者“智者”做出的决定是具有决定性的,更像是诉讼的前身。我们现在奉行的非诉调解要到近现代才逐渐成形。

本部分对前两个国家(美国、英国),会进行相对笼统的介绍,它们都是现代非诉调解制度发源的老牌国家。

对最后一个地区(香港)会详细展开。一方面是因为香港与内地联系紧密,另一方面则是因为香港的非诉调解经历了非常规范的制度化、职业化过程,值得探讨的东西很多。

              

(一)美国

在北美,早期原住民通过长老主导的共识会议来解决争端。殖民时期,贵格会和清教徒等宗教团体轻视民事诉讼,注重调解。然而,随着美国的发展,个人主义兴起,三权分立的原则逐渐成熟,法律途径更受欢迎,调解逐渐被忽视。

在美国,调解的“卷土重来”归功于劳工纷争和社会动荡。

20世纪初,工人认为存在非法的劳动垄断,且发起的罢工经常被法院禁令所打断。因此,司法体系被视为敌人,抵触情绪严重,最终只能使用集体谈判、调解的方式平息众怒。

1913年,劳动部长任命的“调解专员(Commissioners of Conciliation)”可能是第一批专业调解员。随后,1935年,美国国会通过《国家劳动关系法(the National LaborRelations Act)》,在劳资冲突中引入集体谈判。1946年成立的联邦调解与调解服务局(FMCS)配备了一支全职调解员队伍,随时准备促进工会与管理阶层之间的谈判。[7]

1960年代,种族歧视、教育住房、越战、民权运动等事件再次引发了严重的社会动荡,底特律、洛杉矶和波士顿等城市的警察对示威活动的反应进一步激化了冲突,甚至导致了暴乱。部分劳动调解员开始尝试将劳动领域的集体谈判应用于此。1964年,美国司法部成立了社区关系服务局(the Community Relation Service)以促进谈判,卓有成效。[8]

1970年代,法院体系因内部办案压力而开始推广ADR,许多法院开始强制进行预审调解,以期通过非对抗性方法解决更多争端。

大致同一时期,随着无过错离婚(No-fault Divorce)的通过以及离婚率的上升,[9]家庭调解服务得到了迅速推广。同时,用于减少邻里冲突社区调解项目也发展迅猛,不仅节约了司法资源,也让更多人达成了理想的纷争解决方案。

随着调解在社会各类争端中的广泛应用,调解也获得了法律上的支持。1998年的《替代性争端解决法》要求联邦地区法院建立ADR程序,某些程序(包括调解)可以被强制执行。

进入21世纪,调解逐渐发展成为一种职业,美国调解协会等组织的出现,使调解专业化、职业化。如今,在处理商业纠纷、家庭纷争及社区冲突方面,调解已成为不可或缺的一部分。甚至,以加州房地产协会为代表的部分组织已经在强制争议进行调解,拒绝调解的一方即使在仲裁或者诉讼中胜诉,也不能免于支付律师费。[10]

              

(二)英国

英国调解制度的历史可以追溯到几个世纪之前——早在中世纪,调解就已成为社会解决纠纷的重要方式。然而,真正对调解制度产生深远影响的是20世纪90年代的英国民事司法改革

在英国普通法尚未成形的时代,习俗和传统在法律事务中占有重要地位。因此,在中世纪时期,调解是优于诉讼的纠纷解决方法。法院有时会暂停案件审理,允许当事方通过调解解决纠纷。这些特定的调解日被称为“和解日”(lovedays),象征着和解与良好关系的重建,调解员由社会中有名望的人或宗教人士担任。

1970-80年代间,英国司法系统面临诉讼案件增加、司法资源紧张、审判队伍负担过重等问题时,逐渐显现出许多漏洞与不足。为此,沃尔夫勋爵(Lord Woolf)开始着手推动一系列改革。[11]

Without effective judicial control...the adversarial process is likely to encourage an adversarial culture and to degenerate into an environment in which the litigation process is too often seen as a battlefield where no rules apply. In this environment, questions of expense, delay, compromise and fairness have only a low priority. The consequence is that the expense is often excessive, disproportionate and unpredictable; and delay is frequently unreasonable. —— Lord Woolf

1994年,成为大法官的沃尔夫勋爵发表了一项民事司法改革提议。他强调,新制度应尽可能避免诉讼,减少对抗性,增加双方的合作性。经过数年的深化研究与实践,1999年4月26日,英国《民事诉讼规则》(Civil Procedure Rules, CPR)正式施行。[12]

《民事诉讼规则》是调解制度发展的分水岭,该规则明确规定法院应当根据案件金额、案件重要性、争议事项的复杂程度以及当事人的经济状况,采取相应的审理方式。当事人负有协助法院推进纠纷解决、参与ADR体系的义务,法院在合适的时机可以鼓励当事人使用ADR。

进入21世纪后,随着网络技术的快速发展,英国在调解领域引入了在线纠纷解决机制(ODR)。2014年4月,英国民事司法委员会成立了在线纠纷解决机制咨询小组,主要研究在英国发展ODR的方法,以及以ODR方式解决25000英镑以下案值的民事纠纷的可行性。[13]

2015年2月,该小组发布了《低案值民事纠纷在线纠纷解决报告》,对ODR在英国法院系统的应用提出了初步设想。该报告建议在现有法院系统的基础上,成立一个新的“在线法院”,提供在线评估、在线简易程序及在线法官三个层面的服务。

类似的思路2023年再次出现——2023 年5月,英格兰和威尔士的法庭积压了近 144,000 件案件。[14]因此,在 2023 年 7 月 25 日发布的新闻稿中,司法部 (MoJ)宣布标的额低于10,000英镑的个人或实体必须在小额诉讼之前参与调解程序。这意味着,英国首次推行了完全强制的调解。[15]

              

(三)香港

我们所熟悉的近现代非诉调解实践最早出现在20世纪七八十年代的美国、加拿大和澳大利亚等西方普通法司法管辖区。

同为普通法体系的一员,香港在调解方面的起步并不早。一直等到了20世纪90年代,调解作为一种可靠的商业纠纷解决机制在英国发展起来的时候,香港才逐渐开始打造自己的调解体系。

然而,从建设效率以及推行效果来看,香港的调解体系十分值得称道。

1.香港非诉调解的亮点

先来看看香港调解发展的几个亮点。

2010年,《实务指引31》出台,要求诉讼各方在诉讼前合理参与调解。2012年,立法会通过了《调解条例》(MO),并于2013年生效。同年,香港调解资历评审有限公司(也就是来为我们上课的机构)成立,作为香港调解员的行业认证机构。此外,公私营机构相继推出众多调解计划和宣传举措,致力于在香港推广调解的使用。2017年,香港成为亚洲首个通过道歉条例以进一步促进调解和解决纠纷的司法管辖区。

从最开始的家庭、建工,到现在的商业、工作场所、医疗、社区、犯罪,调解实践的范围不断扩大。从上个世纪九十年代的临时调解,到现在作为常设机制(甚至在部分领域能与仲裁平分秋色),这背后离不开民事司法改革以及香港政府、法院推行的多个试点计划的推进。

2.上世纪八十年代的家事、建工调解

时间拉回上个世纪八十年代。

1980年,香港《家事法庭法(The Family Courts Act)》设立了咨询协调员(Counselling Co-ordinator)一职,规定咨询协调员属于法院人员,职责是促进家事法庭以及咨询和相关服务(如调解)的正常运作。[16]两年后,“调解”这一概念首次获得了官方认可。香港政府随即启动了调解计划(The Trial Mediation Scheme),在一些选定的公共部门合同中试行调解机制。[17]

1985年,香港工程师学会(HKIE)发布了调解规则,标志着调解开始在工程和建筑领域得到应用。到了上世纪九十年代,在香港,工程合约在任何其他程序(包括仲裁、裁决或诉讼)之前,基本都必须进行一个调解步骤。[18]

香港国际仲裁中心(HKIAC)1985年即告成立,[19]不过九年后才成立专门的调解小组。1999年,这一调解小组更名为香港和解会委员会(Hong Kong Mediation Council Committee)。HKMC是HKIAC的一个部门,旨在促进调解的发展。它不提供任何第一阶段调解员培训,只提供第二阶段调解员认可评估,但是核准了香港的多个调解员培训机构开展第一阶段的调解员培训。成功完成第一及第二阶段认可评估的调解员,可加入香港国际仲裁中心的认可调解员名册。

调解小组成立后一年,建工领域再一次发挥了它之于调解的促进作用。1995年, 香港在赤鱲角(Chep Lap Kok)规划了机场建设项目,分为机场本身和机场的通道建设,分别由临时机场管理局和香港政府负责,两者合称为机场核心计划(the Airport Core Programme)。[20]

这一计划开创性地采用了多层的争议解决机制,分为四个层级:首先由工程师们进行决策,其次根据《机场核心计划调解规则(the Airport Core Programme Mediation Rules )》进行调解。若调解未果,则进入裁决阶段。如果问题仍未解决,最终可通过仲裁处理。[21]

此处,“裁决”指的是在合同期间对双方具有约束力,但可以在随后的仲裁或诉讼中被推翻或修改的决定。

到目前为止,调解的针对性还比较强,主要集中在家事和建工。

3.修复正义与调解

1999年,香港福音路德教会(the Evangelical Lutheran Church)通过推行非正式的加害者调解(Victim-Offender Mediation)项目打破了这种局限。[22]该项目归于“警司裁量权计划(the Police Superintendent Discretion Scheme)”下,针对的主要是未成年人犯罪问题。这一项目之所以值得特别提及,是因为它对应的不再是报应性司法 (Retributive Justice),而是恢复性司法 (Restorative Justice)。

VOM是恢复性司法最常用的实践之一,受害者和加害者在受过培训的调解员的主持下进行直接对话。通常,他们的家人、朋友也会在场。如果双方无法开展面对面的对话,调解员往往会采用穿梭调解(shuttle mediation)的方式,在受害者和加害者之间来回进行分别对话。

除了前面提及的VOM服务,香港基督教信义会2005年再度推行了类似的试点项目,香港循道卫理中心(Hong Kong Methodist Centre)2007年推出了Concord计划,逻辑基本一致。[23]PSDS下的青少年嫌犯在经过案件受理和评估后,如果社工认为适合,可以转介至恢复性司法(RJ)服务。不适合或者已进行过RJ服务的案件,重新回到通常的CSSS(社工社会服务)项目中,进行持续评估。此时,如果社工认为适合,案件可随时重新被转介至恢复性司法服务流程中。

对此,Ho等学者基于19宗刑事案件进行了评估。研究显示,参与者对调解过程的满意度很高,青少年罪犯更能意识到他们对受害者造成的伤害,并展现出了更强的赔偿意愿,绝大多数受害者也认为自己的意见和感受得到了充分倾听。

基于类似的理念,香港2000年成立了香港人际关系修复中心(the Centre for Restoration of Human Relationships),致力于“擦去伤痕,修复关系”,提供复和调解个案服务,领域不再局限于青少年犯罪,而拓展到了校园霸凌、职场冲突、邻里关系等多个方面。[24]

4.民事司法改革加速了调解制度化

注:这一部分将会不可避免地部分涉及司法附属调解,出于文字效率以及全面性的考虑,就不专门分开了。

2000年对于香港调解的发展是重要的一年。这一年,香港政府启动了民事司法改革(the Civil Justice Reform),目的是提高民事司法制度的成本效益,使其更有效率,减少不必要的延误,同时确保各方之间的公平。[25]

根据首席大法官的讲话,香港的民事改革某种程度上受到了英国改革的影响。[26]

终审法院首席法官于2000年2月委任工作小组(the Working Party)检视高等法院的民事规则和程序,提出修订建议,以确保市民在寻求司法救济时只需承受合理的经济、时间成本。[27]

三年后,终审法院院长工作小组发布民事司法改革最终报告,强调调解在民事司法系统中的作用。[28]时任终审法院首席法官的Andrew Li宣布,他已接受工作小组的建议,随后将着手执行。[29]

这份最终报告对香港的民事司法制度进行了全盘检视,提出了150项建议。其中,第29部分指向替代性争议解决,调解在这一部分中居于核心。

香港民事司法改革正式推行已经是2009年,上述提议大部分得到了落实——虽然没有推行强制的调解,但对于在不能提供合理理由的情况下拒绝调解的当事方,法院可以作出对其不利的诉讼费用安排。司法部分推出了专门的实务指示-31 (PD-31)要求法律诉讼当事人考虑使用调解来解决争议。[30]不过,留出的缓冲期相对更长——终审法院首席法官宣布,有关调解的第31号指引不会于2009年4月2日生效(其他实务指示的实施日期),而将会被推迟至2010年1月1日。[31]

有意思的是,像是先前所分析的那样,建工领域又一次走在了前面。

首先是司法改革推行之前的事。2006年,香港司法部门推出了针对建筑纠纷的调解试点计划。司法部长称,调解在解决政府与其承包商之间的索赔方面“非常有效”。[32]仅仅一年之后,香港调解调解委员会针对小额标的的建工争议(低于三百万港币)引入了调解机制,这一机制一直延续到2009年。[33]当中的2008年也有大事发生——香港政府在土地审裁处内建立了建筑物管理调解统筹主任办事处,一直到今天还在运行。[34]

其次是作为缓冲期的例外。前文提到,除了PD-31之外的实务指南都是2009年4月2日生效,其中就包括了PD-6.1,而PD-6.1的F部分标题是:

F部分写得很清楚,鼓励当事人之间自愿调解,作为解决建工行业(包括土木或机械工程、建筑和其他建筑工程案等)中争议的可能具有成本效益的手段。并且,为了促进调解的使用,法院可以对不合理拒绝尝试调解的一方施加费用制裁。本质上,PD-6.1的F部分提供的是调解的实际操作指南,并说明了法院在这方面的期望。

那么,除了建工领域这个不需要“缓冲期”的例外,为了将调解机制推广下去,香港做了什么努力呢?

答案是“Mediate First”运动。[35]

“调解优先”运动是香港律政司推出的,鼓励公司、组织、协会和个人将调解作为解决争议的首选。承诺者将获得一个“Mediate First”承诺标志,可展示在他们的商店、营业点和/或工作场所。“调解优先”承诺书不具有法律约束力,承诺人只是承诺先探索采用调解解决争议的可能性,再尝试其他争议解决方法或在法庭进行诉讼。全港共有超过600间公司及行业机构签署了承诺书。

同时,也少不了针对调解的反复宣传。以时任首席大法官的Andrew Li先生在2009年法律年度开幕典礼上的讲话为例:

An objective of the reformed system is to facilitate the settlement of disputes and the court has the duty as part of active case management to further that objective by encouraging and facilitating the use of an alternative resolution procedure, such as mediation, if the court considers that appropriate. The parties and their legal representatives have the duty of assisting the court in this regard.

It must be strongly emphasised that the promotion of mediation as an alternative and complementary method of dispute resolution to litigation is plainly in the public interest. Its benefits are well known; the reduction in stress, the saving of time and costs and the achievement of a satisfactory solution.[36]

除了宣传,调解制度的落实框架也在紧锣密鼓地研究。早在2007年,司法部就成立了专门的调解工作组(the Working Group on Mediation)。调解工作小组首次会议同意,工作小组将集中研究司法机构内部应采取的措施,以推动民众使用调解的方式解决争议。2010年,这一小组发布了一份包含48项建议的报告,涵盖培训与认证、公众教育与宣传以及调解的监管框架三大领域,尤其建议引入《调解条例》。[37]

为了落实这些建议,成立了一个调解特别工作组,随后在律政司司长Rimsky Yuen的领导下,改为调解督导委员会(the Steering Committee on Mediation),以继续推进香港的调解政策工作。事实证明,后续的落实效果是有目共睹的。

首先推出的是律政司调解工作小组制定的《香港调解守则(Mediator's Rules & Code of Ethics)》,旨在为调解员订立通用标准,确保调解服务水平。随后是2012年制定、2013年实施的《调解条例(Mediation Ordinance))》。[38]

从这一条例中,可以看到调解工作小组提出的大部分建议已经得到了落实:

5.完善与创新

与《调解条例》有着类似命运的是《道歉条例(Apology Ordinance)》。[39]

调解工作小组的建议中提及:

The question of whether there should be an Apology Ordinance or legislative provisions dealing with the making of apologies for the purpose of enhancing settlement deserves fuller consideration by an appropriate body.

《道歉条例》于2017年7月13日通过,2017年12月1日生效。该条例阐明了当事人道歉的法律后果,指出道歉原则上不可作为对他们的不利证据——司法部门充分理解,在某些情况下,即使当事人真诚地认为自己并无过错,也可能希望表达他们的慰问或同情。换言之,道歉不构成明示或默示的过错或责任承认,并且在处理相关事项的任何其他问题时,不会被视为确定过错或责任的依据。香港是亚太地区首个拥有道歉立法的司法管辖区。并且,尽管澳大利亚、美国、加拿大也有类似的规定,但保护范围都不如香港全面。

同年,香港通过了《第三方资助仲裁和调解条例》(Arbitration and Mediation Legislation (Third Party Funding) (Amendment) Ordinance),允许第三方对仲裁或者调解进行资助,后续又推出了《香港仲裁第三方资助行为守则(A Code of Practice for Third Party Funding of Arbitration)》。[40]

相对而言,香港规定的第三方资助框架更严格。新加坡的第三方资助条例仅适用于专业资助者,并规定了更高的最低资本要求(500万新元,约2800万港元),而英国诉讼资助者协会的行为守则并未设立任何监督实体。

除了法律框架的逐步完善,香港一直未停下打造调解基础设施的脚步。

2010年,联合调解专线办事处(the Joint Mediation Helpline Office)成立,旨在推动使用调解作为解决争议的途径,[41]同时开设了司法部的调解信息处(the Mediation Information Office)。2011年成立的金融纠纷调解中心(Financial Dispute Resolution Centre)致力于为金融服务消费者提供独立、费用适中的调解,以解决他们与金融机构之间的金钱争议。[42]2018年,西九龙调解中心(West Kowloon Mediation Centre)在律政司和司法机构的支持下成立,旨在推动更广泛地使用调解解决争议,还同步启动了调解试点计划。2019年,由律政司成立的包容性争议预防和解决办公室投入运行。[43]2022年,综合调解办公室(西九龙)(Integrated Mediation Office)开始运营,旨在协助各方了解调解的性质以及作用。[44]

各个领域的试点计划同样层出不穷。

就在今年3月,香港司法机构才刚宣布要推行为期两年的“家事法庭转介调解计划(FCAMS)”。[45]在该计划下,当值的家事调解员将作为服务提供者,在有需要时被委任,为经济资源较少的离异双方提供调解服务。该计划希望通过家事法庭法官及主审司法官员、综合调解办公室及家事调解员之间的协作,帮助离异双方即日在法院内解决彼此的争议。

FCAMS并非无根之水。早在2019年,家事法庭就开设了“调解员辅助的排解财务纠纷(MFDR)”及“调解员辅助的排解子女纠纷(MCDR)”计划。[46]这些计划奠定了替代性争议解决模式与诉讼双轨并行的基础,成效有目共睹。

以MFDR为例,其旨在帮助离婚双方解决他们的财务纠纷,缩短原本冗长的诉讼过程。在该计划下,法官会为双方提供适当的指导,调解员会在听证当天在法院内安排双方进行直接对话。如果调解员和当事人认为有必要寻求法官的指示,他们可以随时返回法庭。

可以看出,FCAMS吸收了以往的经验,同时加入了变革与创新,这也恰恰是香港调解制度发展“后来居上”的原因。香港调解制度的发展或许有自生自发的部分,但更多的是精心筹谋、一步步计划、一点点推进。先从部分重点领域开始,然后推广到全部领域;先小范围试点,再不断迭代,最终判断是否设为常设机制;先从社会层面进行尝试,然后由司法系统全面接手搭建框架,最后又将权力分散给专设的机构。

香港非诉调解制度的发展,几乎是教科书级别的规范。

6.走向更广阔的舞台

现在,香港已经为我国承担起了更重的责任。

去年,中国与印度尼西亚、巴基斯坦、老挝、柬埔寨、塞尔维亚、白俄罗斯、苏丹、阿尔及利亚和吉布提等国家和地区签署了《关于建立国际调解院的联合声明(Future Establishment of the International Organization for Mediation)》。[47]根据该声明,中国将作为东道国,总部定在香港,特区政府将在中央政府的指导和支持下为组织未来的运作提供坚实保障。

今年,香港成立了国际调解组织(International Organization for Mediation,IOMed)预备办公室,以进行国际调解组织(IOMed)设立的准备工作,负责《国际调解组织公约(IOMed Convention)》的谈判。[48]

IOMed是世界上第一个致力于通过调解解决国际争议的政府间国际法律组织。可以说,在中央政府的支持下,香港的调解又进了一步,从民生、社会、商事,迈向了政府与国家层面,有希望成为未来的国际调解之都。

03

域外非诉调解的特征

从上文可以大致感觉到,域外不同国家/地区的非诉调解虽细节方面不完全相同,但具有一定的通性。

要讲清楚非诉调解的特征,需要分成两个部分切入——第一,域外非诉调解的通性。第二,不同调解模型所专属的特点。

              

(一)所有非诉调解的通性

以上几点,是所有教科书或者调解员培训中都会提及的。但是,在这里,笔者希望加上最后一个,也是个人理解中最具调解精髓的特点:

调解具有足够的创造性。

许多律师或当事人之所以害怕、抗拒调解,是因为认为“调解只是导向妥协”。

通过调解达成的和解有时是妥协——双方都必须后退一步,才能解决纠纷。但是,调解的可贵之处在于,它提供了一个具有更多可能性的平台——正是因为在调解室内,各方可以不局限于法律责任问题,所以“做大蛋糕”而非简单地“分割蛋糕”才会成为可能。

争议双方的立场背后,可能隐藏了更深的需求。表面的诉求也许不可调和,但满足人们需求的路径,往往不止一条。某种意义上而言,调解的秘诀便在于:无需设下不必要的限制,共同带着开放的心态寻求更多可行之法。

              

(二)不同的调解模型

现代非诉调解自70年代在美国发展以来,有诸多进展,发展出了不同的技巧模型。

目前,主流的调解模型大致可以分成三类——促进式调解(Facilitative Mediation)、评估式调解(Evaluative Mediation)和变革性调解(Transformative Mediation)。[50]促进式调解的历史最悠久,转型式调解最新。

很长一段时间内,促进式调解是唯一一种被接受的调解模型。促进式调解的调解员注重双方的需求和利益,通过提问帮助各方寻找共同点,分析可能的解决方案。但是,他们自己不提出任何建议,也不对事实或责任分配进行任何评价。总之,调解员的角色是引导者和帮助者。这一模型下,调解员可以在没有专业知识的情况下开展调解。事实上,许多业余志愿调解员采用的都是促进式调解。

相较而言,评估式调解没有这么“民主”。评估式调解模仿的是法官主持的和解会议,调解员通过指出各方论述的弱点并预测法官或陪审团可能会做出的决定,帮助各方达成解决方案。因此,大部分评估式调解员需要配备相关领域的专业知识,并对法律有足够的了解,不少律师转行做调解员之后会采用这种模型。

不过,评估式调解中调解员并不会随意发表评价——边界依旧是存在的。与“促进式调解”不同的地方是,他们更关注双方的法律权益,而非需求。因此,评估式调解中常常会使用“穿梭调解”的方式,由调解员与当事人及其律师分别会面,帮助各方评估实现诉求的可能性,衡量成本与收益。

变革性调解是1994年才出现的模型,由Folger和Byongzhongush在《调解的承诺(The Promise of Mediation)》一书中提出。他们认为,调解的作用不仅仅在于解决短期问题,还可以带来更深层次的人际关系和社会生活的变化。换言之,调解的最大价值在于能够改善人们自身,以及他们在冲突中的行为。

变革性调解的两个关键要素是赋权(empowerment)和认可(recognition)。赋权意味着在调解过程中,让双方自己定义问题并寻找解决方案。赋权的关键在于让当事人逐渐取得对双方目标、资源和可接受的选项的清晰认识,从而更有效地做出决定。

认可则是指考虑对方的观点和经历,增强相互的同理心,使双方能够理解对方的观点和处境。因此,调解员坚持同时与各方会面,因为只有当事人能给予彼此“认可”。

总体而言,变革性调解和促进式调解是有一定共通之处的,例如调解员处于辅助性的位置,但变革性调解更注重长期的个人和关系改变,而非仅仅解决眼前的争议。变革性调解、促进式调解和评估式调解区别较大,主要是因为调解员角色不同。

技巧模型虽多,但并不是泾渭分明的。通过资质考核、显示出对模型的理解后,调解的过程中,调解员具有一定的自主性。ta可能在开始的时候采用了促进式,遇到困局之后试探性地基于长线思维进行引导,帮助双方彼此认可。最后,讨论解决办法的时候,ta又有可能基于自己的专业知识给予一定的指导。

因此,正如Gulliver所说的那样,调解模型可能更像是一个连续的光谱,调解员在极度被动的辅助性角色和极度主动的引领式角色中寻找合适的位置。

04

结语

今时今日,各地法院都面临着“案多人少”的困局,我国亦不例外,鼓励和倡导通过非诉讼的调解方式化解纠纷已成必然。

司法附随调解之外,域外的非诉调解经验为我们提供了新的视角。推进人民调解和行政调解、司法调解“三调”联动,不仅需要“自上而下”的宣贯,更需要“自下而上”的改革。我国的调解历史源远流长,素有和平公义的追求,有特殊的文化背景与民族底色,没有必要照搬域外的经验。然而,域外调解所历经的专业化、制度化路径,或许对于大陆创新促进各类调解组织在新形势下全面充分协调发展有一定的启发。

注释:▼
[1] Uniform Mediation Act § 3(b) (2001).
[2]examio GmbH, Konzepte gütlicher Streitbeilegung, Konzepte gütlicher Streitbeilegung -juracademy.de,
https://www.juracademy.de/zivilprozessordnung/konzepte-guetlicher-streitbeilegung.html (last visited Nov 14, 2024).
[3]民事司法制度改革, 中期報告及諮詢文件, 摘要, https://www.civiljustice.hk/ir/paperHTML/Summary_c.html (last visited Nov 14, 2024).
[4]McKayla Bogda, Mandatory Mediation in England and Wales: A Paradigm Shift in Dispute Resolution, 2024 (2024).
[5]Civil Justice Reform - Final Report,
https://www.civiljustice.hk/fr/paperhtml/toc_fr.html (last visited Nov 14, 2024).
[6]2023年全国法院诉前调解成功案件1204万件 - 最高人民法院知识产权法庭, https://ipc.court.gov.cn/zh-cn/news/view-2735.html (last visited Nov 14, 2024).
[7]U. S. Conciliation Service, 1913-47, 65 Monthly Labor Review 172 (1947).
[8]Department of Justice | Community Relations Service | United States Department of Justice, https://www.justice.gov/doj/organization-mission-and-functions-manual-community-relations-service (last visited Nov 14, 2024).
[9]A history of no-fault divorce in the US | CNN, 
https://edition.cnn.com/2023/11/27/us/no-fault-divorce-explained-history-wellness-cec/index.html (last visited Nov 14, 2024).
[10]For Mediators, 
https://www.car.org/mediation/mediator (last visited Nov 14, 2024).
[11]Woolf Reforms, 
https://www.lawteacher.net/free-law-essays/civil-law/woolf-reforms.php (last visited Nov 14, 2024).
[12]Civil – Civil Procedure Rules, 
https://www.justice.gov.uk/courts/procedure-rules/civil (last visited Nov 14, 2024).
[13]Online Dispute Resolution.
[14]England & Wales (finally) Embrace Mediation - Mediate.com, 
https://mediate.com/england-wales-finally-embrace-mediation/ (last visited Nov 14, 2024).
[15]Compulsory Mediation for Small Claims Under £10,000 | SA Law, 
https://salaw.com/views-insights/compulsory-mediation-for-small-claims-under-10000/ (last visited Nov 14, 2024).
[16]Christopher Wing To, Developments of the Hong Kong International Arbitration Centre, 28 INTERNATIONAL BUSINESS LAWYER : JOURNAL OF THE SECTION ON BUSINESS LAW OF THE INTERNATIONAL BAR ASSOCIATION (2000).
[17]Kwok-Wing Chau, Resolving Construction Disputes by Mediation: Hong Kong Experience, 8 JOURNAL OF MANAGEMENT IN ENGINEERING 384 (1992).
[18]Report of the Working Group on Mediation, 15.
[19]關於HKIAC, https://www.hkiac.org/zh-hant/about-us (last visited Nov 4, 2024).
[20]Timothy Hill & Colin J. Wall, Adjudication: Temporary Binding and Tiered Dispute Resolution in Construction and Engineering: Hong Kong Experience, 134 JOURNAL OF PROFESSIONAL ISSUES IN ENGINEERING EDUCATION AND PRACTICE 306 (2008).
[21]Colin J. Wall, Hong Kong’s Airport Core Programme Dispute Resolution Procedures, 58 ARBITRATION: THE INTERNATIONAL JOURNAL OF ARBITRATION, MEDIATION AND DISPUTE MANAGEMENT (1992), 
https://kluwerlawonline.com/api/Product/CitationPDFURL?]file=Journals\AMDM\AMDM1992052.pdf (last visited Nov 2, 2024).
[22]Ng, Ha Yin & Tsz Wah Gabriel, An Alternative to Prosecution: A Comparative Study between Restorative Service Provision in Queensland and Hong Kong.
[23]Dennis S.W. Wong & T. Wing Lo, The Recent Development of Restorative Social Work Practices in Hong Kong, 54 INTERNATIONAL SOCIAL WORK 701 (2011).
[24]ORGANISATION AND NON-GOVERNMENTAL ORGANISATION DIRECTORIES, 
http://www.hkngo.hk/en/ (last visited Nov 2, 2024).
[25]Weixia Gu, Civil Justice Reform in Hong Kong: Challenges and Opportunities for Development of Alternative Dispute Resolution, 40 (2010).
[26]Hong Kong Judiciary - The Chief Justice’s Address at the Opening of the Legal Year, https://www.judiciary.hk/en/about_us/legal_yr_cj01.html (last visited Nov 4, 2024).
[27]Working Party on Mediation, 
https://mediation.judiciary.hk/en/workingparty.html#background (last visited Nov 4, 2024).
[28]民事司法制度改革工作小组就改革提议发布《最后报告书》, 
https://sc.isd.gov.hk/gb/www.info.gov.hk/gia/general/200403/03/0303189.htm (last visited Nov 4, 2024).
[29]民事司法制度改革三年內完成, 
https://www.news.gov.hk/isd/ebulletin/tc/category/lawandorder/html/fd90c6cd-3ef3-45a6-89af-8b138f7c6018.htm (last visited Nov 4, 2024).
[30]PD31 MEDIATION, 
https://legalref.judiciary.hk/lrs/common/pd/pdcontent.jsp?pdn=PD31.htm&lang=EN (last visited Nov 4, 2024).
[31]Civil Justice Reform to Commence on April 2, 
https://www.info.gov.hk/gia/general/200903/17/P200903170133_print.htm (last visited Nov 4, 2024).
[32]Speech by the Hon WONG Yan Lung, SC, JP Secretary for Justice at Hong Kong Mediation Council Annual Dinner on Friday, 17 March 2006, https://www.doj.gov.hk/en/community_engagement/speeches/pdf/sj20060317e.pdf (last visited Nov 4, 2024).
[33]Recent Mediation Developments in Hong Kong, 
https://www.hkis.org.hk/en/st/ST2013/201310/2013st10_6_mem.pdf (last visited Nov 4, 2024).
[34]建築物管理調解統籌主任辦事處, https://mediation.judiciary.hk/tc/bmmco.html (last visited Nov 4, 2024).
[35]Ting-Kwok IU, “Mediate First” Movement, KLUWER MEDIATION BLOG (2023), 
https://mediationblog.kluwerarbitration.com/2023/04/02/mediate-first-movement/ (last visited Nov 3, 2024).
[36]CJ’s speech at Ceremonial Opening of the Legal Year 2009 (with photos), 
https://www.info.gov.hk/gia/general/200901/12/P200901120166.htm (last visited Nov 4, 2024).
[37]Report of the Working Group on Mediation.
[38]Hong Kong Mediation Code, 
https://www.hkiac.org/mediation/rules/hong-kong-mediation-code (last visited Nov 4, 2024).
[39]法律101|原来香港有《道歉条例》?- 法庭线 The Witness, (Sep. 16, 2022),
https://thewitnesshk.com/%e6%b3%95%e5%be%8b101-%e5%8e%9f%e4%be%86%e9%a6%99%e6%b8%af%e6%9c%89%e9%81%93%e6%ad%89%e6%a2%9d%e4%be%8b/ (last visited Nov 3, 2024).
[40]Karl KH Suen, Arbitration and Mediation Legislation (Third Party Funding) (Amendment) Ordinance 2017.
[41]Joint Mediation Helpline Office 聯合調解專線辦事處, 
https://www.jointmediationhelpline.org.hk/WKMC.html (last visited Nov 3, 2024).
[42]Financial Dispute Resolution Centre - Welcome, https://www.fdrc.org.hk/ (last visited Nov 4, 2024).
[43]Dr James Ding, Introduction to the Work of the IDAR Office.
[44]West Kowloon Mediation Centre, 
https://www.jointmediationhelpline.org.hk/WKMC.html (last visited Nov 4, 2024).
[45]Family Mediation Voucher Scheme Analysis.
[46]“Overview of Conducting Family Cases Under Family Court-annexed Mediation Scheme (FCAMS)” (9-5-2024).
[47]The International Dispute Resolution and Risk Management System (“IDRRMS”) supports the establishment of the International Organization for Mediation Preparatory Office in Hong Kong – International Dispute Resolution & Risk Management Institute, 
https://idrrmi.org/announcement081122-en/ (last visited Nov 4, 2024).
[48]Ministry of Foreign Affairs of CPG and HKSAR signed the Arrangement on Establishment of the International Organization for Mediation Preparatory Office in the Hong Kong Special Administrative Region (with photos), 
https://www.info.gov.hk/gia/general/202211/01/P2022110100578.htm(last visited Nov 4, 2024).
[49]Zeynep Toklucu, Mediation as a Charming Dispute Resolution Mechanism.
[50]What Are the Three Types of Mediation? — McLin Burnsed, 
https://www.mclinburnsed.com/blog/2022/9/14/what-are-the-three-types-of-mediation (last visited Nov 14, 2024).
                    
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