全国人大法工委关于《行政强制法》中“代履行”的相关释义

本条是关于代履行的规定。

　　代履行是指当事人拒绝履行或者没有能力履行义务时，行政机关决定由行政机关或者第三人代替当事人履行义务，履行费用由当事人承担。代履行是与执行罚、直接强制执行并列的一种行政强制执行方式。代履行的核心是义务的替代履行，对当事人而言是作为义务转化为金钱给付义务，对行政机关而言通过代履行，避免了强制手段的使用，实现了行政管理目的，恢复了行政管理秩序。如防治病虫害义务应当由林木所有者或者经营者履行，拒绝履行的，可由林业主管部门或者第三人代为防治病虫害，因防治产生的费用一般由林木所有者或者经营者承担。代履行最早见于1954年制定的海港管理暂行条例，该条例规定了对沉船、沉物的代为打捞或者清除。代履行也是很多国家行政强制执行立法的重要内容。因此，行政强制法一开始就规定了代履行，作为一类行政强制执行方式。在审议过程中，对代履行的设定权要不要进行限定，有不同意见。本法第十三条规定，行政强制执行由法律设定，而行政法规也设定了许多代履行，而且这些代履行的规定也是必要的，若一律废止，将对行政管理工作造成不利影响。同时，有的意见认为代履行的适用范围不能太宽，不能将强制拆迁也当作代履行。为此，三审后对代履行进行了认真研究，进一步明确了代履行的适用范围、实施主体和法律依据。

　　一、代履行的性质

　　代履行不是当事人委托第三人履行，不是代执行，也不是行政机关强制执行。在有第三人参与的执行中，主要有四类情形：一是当事人委托第三人履行义务，属于自动履行行政义务，不属于强制执行。二是行政机关将强制执行权委托第三人履行，即代为强制执行，性质属于行政委托。考虑到行政强制措施都不能委托，行政强制执行权更不能委托，只能由法定的行政机关依照法律实施。三是行政机关雇用第三人完成某类专业性较强的任务，在行政机关指挥下，配合行政机关履行职责，如第三人提供专业挖掘机械配合行政机关拆除违章建筑。在这种情况下，属于行政机关实施行政强制执行，不属于代履行。四是行政机关委托第三人完成当事人应当履行的义务。第三人与当事人没有关系；第三人具有独立地位，不依附于行政机关，根据与行政机关之间的委托协议履行义务；委托内容是当事人应当履行的义务而不是行政强制执行权。这就是具有独特内容的代履行。

　　一些学者认为，代履行就是代执行。这是一个理论误区。一旦将代履行视为代执行的另一个名称，代履行将没有了自己的独特内涵，也无法与直接强制执行区分开。要说明代履行不是代执行，需要抓住法律关系这条主线。代履行中涉及三个主体：行政机关、第三人和当事人。行政机关与当事人之间是行政管理关系，行政机关与第三人之间是行政委托合同关系，当事人与第三人之间没有关系，不存在以命令与服从为特征的行政法律关系。代履行中委托方是行政机关，委托合同的标的是当事人应当履行的义务，涉及的可能是没有价值的物品，也可能是当事人的财产，委托方和权利方是分离的，类似“慷他人之慨”。法律之所以允许这种分离的存在，是出于行政管理的需要。同时，为了保证这种分离的正当性和合理性，应当对这种分离以及委托双方的处分权作出限制。这种限制就体现为第三人以自己的名义实施代履行，不能实施强制手段，委托机关应当到场监督其履行等。

　　二、代履行的适用范围

　　一般理论认为，代履行可适用于他人可替代履行的义务，即他人履行该义务能达到当事人履行同样的状态。金钱给付义务不能由他人代为履行，不作为义务无法由他人代为履行，一些具有高度人身依附性的作为义务也难以由他人代为履行。按照这个标准，行政强制法草案曾规定，行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，可以代履行。排除妨碍、恢复原状是对可替代义务的具体化。这样，代履行的适用范围就太宽，甚至可以将强制拆迁涵括在内，不利于规范代履行。

　　对于如何规范代履行，当时有三种思路。一种思路是从源头上加强规范，规定只能由法律设定代履行。第二种思路是具有强制执行权的行政机关才能实施代履行。第三种是进一步明确代履行的适用范围，将代履行限定在“做好事”事项，由行政强制法普遍授权，不需要其他法律、法规再设定。经对现行法律、行政法规进行梳理，现行代履行规定主要在危害交通安全、环境污染和破坏自然资源领域，有权实施代履行的行政机关大多没有强制执行权。如果采纳第一种和第二种思路，将会对现行行政管理作出较大调整，并且很多有关代履行的规定没有必要取消，因此最后采纳了第三种思路，进一步缩小代履行的适用范围，将代履行限于后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的情形。

　　三、代履行的实施主体

　　在立法过程中，对作出决定的行政机关能否具体实施代履行有争议。有的认为行政机关也能实施代履行，理由有：（1）代履行本意是由他人代为履行行政义务，由行政机关代为履行并不违背代履行的本意。（2）有利于减轻财政负担。在行政执法过程中，特别为当事人付出的人力、物力费用应当由当事人个别承担，不应由全体公民承担。行政机关可以实施代履行，既达到纠正违法行为的目的，又可以通过由当事人承担费用的形式达到惩戒的效果。（3）德国、日本都规定行政机关可以实施代履行。有的则认为代履行的实施主体应当是行政机关以外的第三人，理由有：（1）恢复行政秩序是行政机关的法定职责，行政执法行为所产生的人力、物力费用支出应当由税收负担。（2）不利于维护行政机关权威。行政机关在履行公务过程中，应当是超脱的，如果因执法行为收取费用，容易产生各种弊端。（3）由行政机关代为履行，将使代履行与直接强制执行更难区分。出于经济效益考虑，行政机关一般会倾向于自己代为履行，起到不好的引导作用。考虑到代履行在性质上可以与直接强制执行相区分，直接强制执行符合一定条件的也能收费，我国已有多部法律规定了行政机关可以代为履行，有的情况下行政机关更能把握分寸，也更了解政策法律，执行的效果将更好，因此行政强制法规定行政机关和第三人都可以实施代履行。至于行政机关在具体情形下能否代履行，可由单行法律作出规定。

　　四、代履行的法律依据

　　在立法过程中，对代履行是由本法普遍授权还是维持现行单行法授权有不同意见，核心是不同规范路径的选择。有的意见认为应当普遍授权，理由是：（1）从立法技术看，普遍授权后，就不用有关法律、行政法规再规定一遍代履行，避免各领域立法不平衡、规定不一致和立法资源浪费，防止损害法制的统一性和权威性。（2）代履行是一项“轻微”、“缓和”的行政措施，对当事人权益的损害不大，也有利于纠正违法行为，普遍赋予各行政机关有这个权力对社会影响不会太大。（3）德国、日本都将代履行普遍授权。有的意见则认为对代履行应慎重授权，考虑到我国的实际情况以及代履行强制性的强弱，建议代履行应当有法律、行政法规依据。理由是：（1）如果代履行确实是一项“轻微”、“缓和”的行政措施，就可以普遍授权。对此应当明确规定、慎重确认。现行单行法中很多将代履行作为强制性手段规定的，强制色彩很强，这需要理念和观念上的转变。（2）国外立法中普遍授权是有前提的。作为代履行的执行基础，原行政决定应当是确定的，当事人在法定期间内既没有申请复议，也没有提起诉讼。我国要将代履行普遍授权，应当尽可能保证执行基础的合法性，防止对尚有争议的行政决定实施代履行。考虑到行政强制法对代履行已作性质定位，代履行过程中第三人不能实施强制措施，强制性较弱，多数是“做好事”，对车辆代为采取防护措施、代为种树等不涉及当事人财产或者不减损当事人财产价值的建设性代履行，而非拆除违章建筑等破坏性行为，因此可以在法律依据方面放宽规制，由行政强制法作普遍授权，无须单行法律再逐个授权。

　　需要注意几个问题：一是代履行定位必须坚持。在设计代履行制度时，代履行定位非常重要，定位决定了接下来如何规范。将代履行定位于没有强制性的当事人可以拒绝的执行方式，符合通行的间接强制优先，强制手段尽量少用、慎用的理念。在这种定位的前提下，明确了适用范围后，可以适当放宽设定权，行政强制法将代履行作了普遍授权，只要符合法定代履行的情形，所有行政机关都可以实施代履行，不需要法律法规的单个授权，这既规范了行政权，平衡了行政管理关系，也解决了行政法规规定代履行的合法性，不至于对现实冲击太大。二是代履行与执行罚都属于间接强制执行，本身都不属于行政强制执行权，执行罚缺乏物理性，代履行缺乏强制性。有行政强制执行权的行政机关实施强制执行时，可以先行实施代履行这种缓和的方式，这如同强制执行前需要教育和告诫。没有行政强制执行权的行政机关在申请法院强制执行前，可以先行实施代履行，用缓和的方法尽量解决行政争议。因此，有行政强制执行权的行政机关可以选择代履行，实施代履行的不一定是有行政强制执行权的行政机关。

本条是关于代履行的实施程序、费用等的规定。

一、关于实施程序

规范行政强制执行的程序是本法的一项重要内容，也是大家的共识，依法规范代履行，应当程序与实体并举。考虑到代履行有其自身特点，不能完全适用本法第四章第一节有关行政机关强制执行的一般规定，本条对代履行的程序作了规定。（1）作出代履行决定书并送达。实施代履行，必须作出书面的代履行决定，这是行政机关的一项法定义务，有利于规范代履行行为，使得代履行有凭有据，也有利于当事人维护自身的合法权益。代履行决定书应当送达。具体送达的规则，按照行政强制法第三十八条规定执行，直接送达优先，当事人拒绝接收或者无法直接送达的，依照民事诉讼法的规定送达。（2）代履行决定书的内容。代履行决定书应当载明的事项包括：当事人的姓名或者名称、地址，明确被执行人的基本情况，防止执行对象错误；代履行的理由和依据，主要是基于代履行的基础行政决定及实施代履行的理由和依据；代履行的方式和时间，明确拟实施代履行的具体方式和具体时间，使被执行人早作准备；代履行的标的，明确对具体事项或者物体实施代履行；代履行的费用预算，明确实施代履行收取费用的数目和计算标准；代履行人，具体实施代履行的组织。代履行决定书内容是法定的，以期使得代履行更加明确和透明，从而促使当事人权衡利弊后主动履行义务。（3）催告。代履行的催告时间不同于行政强制执行，代履行是在代履行前三日进行催告，而行政强制执行是在作出行政强制执行决定前进行催告，催告得更早。关于催告的内容、形式和功能，适用本法第三十五条、第三十六条的规定。（4）代履行时，作出决定的行政机关应当派员到场监督。主要是监督第三人是否按照委托合同代为履行义务，在代为履行义务过程中有无违法行为。适用本法第四十三条关于不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行，以及不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等影响基本生活的方式迫使当事人履行义务的规定，也适用本条中不得采用暴力、胁迫以及其他非法方式的规定。（5）代履行完毕，行政机关到场监督的工作人员、代履行人和当事人或者见证人应当在执行文书上签名或者盖章，以确认代履行的结果。

二、关于收费

代履行收费标准一直是重点规范内容。有的意见提出，本法一定要规范代履行收费标准，否则极容易围绕着代履行这项公权力形成产业链，损害当事人利益。有的意见提出，前几年有关交警部门收取高额拖车费、指定停车场收取高额停车费等引起了社会高度关注。在有的行政管理领域中，由于行政机关与第三人签订代履行协议时不关心费用，导致代履行费用虚高，甚至达到暴利的程度。因此，本条作了三项针对性规定：一是在代履行决定书中应当载明代履行预算费用，要求代履行费用应当事先基本明确。二是明确代履行费用按照成本合理确定。代履行本身不应是惩罚机制，不应以加大当事人负担为目的，因此代履行收费不能是纯粹商业性的，可以有一定利润，但应当以成本为基准将利润控制在一定范围内。三是代履行费用原则上由当事人承担，但法律另有规定的除外。如道路交通安全法规定交警拖车不得收取费用。森林病虫害防治条例规定在一定情况下，政府应当适当扶持和补助森林经营单位或者个人的森林病虫害防治费用等。

有的意见认为，本法应当对当事人不缴纳代履行费用的处理和双方对代履行费用产生争议的解决途径作出进一步规定。考虑到当事人不缴纳代履行费用有多种情况，因此，本法对代履行费用的收取和争议解决途径未作明确规定。当事人对代履行本身有争议，拒绝缴纳代履行费用，这首先应当通过行政复议和行政诉讼途径解决，当事人既不申请行政复议也不提起行政诉讼的，可以作为金钱给付义务申请法院强制执行。当事人对代履行费用的数额有争议，认为费用标准不合理，属于乱收费的，也可以单就费用数额依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

三、关于实施手段

目前，我国单行法中只规定可以代履行，没有规定具体实施手段。在代履行过程中，行政机关或者委托第三人能实施什么样的手段来保证代履行的实施，对此有不同认识。有的意见认为代履行不是代执行，代为履行义务的主体不是行使行政职权，作为监督方的行政机关是到场监督，不应行政干预太多，因此代履行的手段是有限的，当事人不配合或者对代履行有异议的，应当停止代履行。有的将代履行定位于直接强制执行的替代物，认为在代履行过程中为了实现代履行目的，可以依法采取各种手段。行政强制法明确了代履行的性质不是代执行，规定代履行不得采取暴力、胁迫以及其他非法手段。

关于立即实施代履行的规定。

本条是代履行的特别规定，即立即代履行。立即代履行性质上属于代履行：（1）当事人的违法行为对正常行政管理秩序造成损害，当事人有排除妨碍、恢复原状的义务；（2）行政机关自行或者委托第三人代为履行该排除妨碍、恢复原状的义务；（3）可以按照成本确定收费。立即代履行主要考虑到在一些紧急情况下，为了保护公共利益，需要保证行政效率，快速处置。立即代履行的特别之处在于：

第一，适用对象是特定的。代履行的适用对象是可替代性义务，可替代性义务的范围较为广泛。立即代履行的适用对象是：清除道路、河道航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物的作为义务，是可替代性义务中的一小部分。

第二，授权形式是普遍授权。与一般代履行相同，立即代履行由本条作了普遍授权。换言之，任何行政机关只要在其职权范围内，符合规定条件的，都可以依照本法规定立即实施清除道路、河道、航道或者公共场所遗洒物、障碍物或者污染物。作如此规定主要考虑的是：交通安全关系到广大人民群众的出行，关系到广大人民群众的生命和财产安全，为了保障交通安全和顺畅，保证公共场所的可适用性，需要快速纠正违法行为，消除违法后果和不利影响，恢复正常的行政秩序。同时，清除遗洒物、障碍物和污染物不涉及对当事人财产权利的限制，是“做好事”，没有严格规范的必要，应当鼓励行政机关快速代履行。

第三，实施程序简易。代履行需要催告，但立即代履行中没有催告程序。当事人在场的，行政机关可以责令当事人予以清除，当事人不同意清除的，行政机关可以立即实施代履行。当事人不在场的，行政机关可径直实施代履行，事后应当立即通知当事人，依法收取代履行费用，并依法对该违法行为作出处罚等行政处理。在立即代履行中，尽管程序简化了，但当事人自动履行优先的原则也是适用的，一般也应当有书面代履行决定。