第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。第十八条 法律、行政法规的规定虽然有“应当”“必须”或者“不得”等表述，但是该规定旨在限制或者赋予民事权利，行为人违反该规定将构成无权处分、无权代理、越权代表等，或者导致合同相对人、第三人因此获得撤销权、解除权等民事权利的，人民法院应当依据法律、行政法规规定的关于违反该规定的民事法律后果认定合同效力。【我们认为】，无论将赋权性或权限性规定理解为效力性强制性规定还是非效力性强制性规定，都是不合适的，因为此类规定属于赋权性或者权限性规定，应根据《民法典》的具体规定认定违反此类规定的法律后果，并据此认定合同效力，而不能通过适用《民法典》第153条第1款的规定认定合同效力。从实践的情况看，无论是《合同法》第52条第5项的适用，还是《民法总则》和《民法典》第153条第1款的适用，都涉及强制性规定的界定问题。例如，在《民商审判会议纪要》施行前，实践中就有不少判决将《公司法》第16条理解为《合同法》第52条第5项所称“强制性规定”，进而再根据《合同法司法解释（二）》判断该强制性规定是否为效力性强制性规定。也正是因为不同法院甚至同一法院在不同的案件中对该规定是否为效力性强制性规定作出的判断有所不同，导致实践中就法定代表人违反该条规定代表公司所订担保合同的效力出现同案不同判的情况。值得注意的是，无论是将《公司法》第16条理解为管理性强制性规定还是效力性强制性规定,都会带来体系上的冲突：如果认为该条是效力性强制性规定，那么法定代表人违反该条对外提供担保就会导致担保合同无效，即使相对人是善意，也无表见代表制度适用之余地；如果认为该条是管理性强制性规定，那么法定代表人违反该条对外提供担保，就不会影响合同效力，自然也没有适用表见代表制度的必要。可见，无论是将《公司法》第16条界定为效力性强制性规定还是管理性强制性规定，都将导致《合同法》第50条（《民法典》第504条）规定的表见代表制度被架空。 再如，在《民法典》施行前，《物权法》第191条关于“未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”的规定在实践中也被广泛认定为《合同法》第52条第5项所称的“强制性规定”，进而导致大量就抵押物转让签订的买卖合同被认定无效。显然，在《买卖合同司法解释》（法释〔2012〕8号）第3条已明确规定买卖合同不因出卖人无处分权而无效的背景下，这一认定必然带来体系逆反的结果：在标的物属于他人所有的情况下，出卖人签订的买卖合同尚且可以有效，而在标的物属于抵押人，只是标的物上有他人的抵押权的情况下，抵押人签订的买卖合同却无效，显然不符合“举重以明轻”的法律解释规则。为此，《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第14条规定："物权法第一百九十一条第二款并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，当事人仅以转让抵押房地产未经抵押权人同意为由，请求确认转让合同无效的，不予支持。受让人在抵押登记未涂销时要求办理过户登记的，不予支持。”可见，在该会议纪要看来，《物权法》第191条关于“未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”的规定虽然属于《合同法》第52条第5项所称的“强制性规定”，但不属于《合同法司法解释（二）》第14条所称的“效力性强制性规定”。 根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》的上述规定，抵押人在未经抵押权人同意的情况下就抵押物转让签订的买卖合同也应认定有效，从而在结果上实现了与《买卖合同司法解释》（法释〔2012〕8号）第3条关于无权处分所订合同的效力的规定保持一致，进而避免了体系上的矛盾和冲突。但是，值得质疑的是，既然《买卖合同司法解释》（法释〔2012〕8号）第3条已就无权处分对合同效力的影响作出明确规定，而抵押人未经抵押权人同意转让抵押物的行为充其量构成无权处分,根据“举重以明轻”的法律解释规则即可得出抵押人就抵押物转让所订立的买卖合同不因未经抵押权人同意而无效，何以要将《物权法》第191条的上述规定理解为非效力性强制性规定，再依据《合同法司法解释（二）》第14条并结合《合同法》第52条第5项认定合同效力？另外，如果《物权法》第191条的上述规定不是效力性强制性，那么它是不是就是管理性强制性规定？如果是，在抵押人违反该规定时，谁来进行“管理”，即行为人应承担何种责任？如果不是，那么该规定究竟是什么性质的规定？《民法典》施行后，有以下情形的，还可能发生同样的问题：当事人订立的抵押合同违反《民法典》第399条第4项、第5项关于“所有权、使用权不明或者有争议的财产”“依法被查封、扣押、监管的财产”不得抵押的规定；当事人订立的买卖合同违反《民法典》第443条至第445条关于出质人未经质权人同意不得转让出质权利的规定；当事人订立的买卖合同违反《城市房地产管理法》第38条关于“依法收回土地使用权的”“共有房地产，未经其他共有人书面同意的”“权属有争议的”“未依法登记领取权属证书的”房地产不得转让的规定等。由于这些规定均有“不得”的表述，因此不少人便不假思索地将这些规定理解为“强制性规定”，进而认定当事人订立的合同因违反强制性规定而无效。即使有人主张这些规定是管理性强制性规定而非效力性强制性规定，也会面临同样的质疑：在当事人订立的合同违反这些规定时，谁来进行“管理”，即行为人应承担何种责任？如果没人“管理”，又何来管理性强制性规定之说呢？ 【我们认为】，《民法典》第443条至第445条关于出质人未经质权人同意不得转让出质权利的规定在规范性质上与《物权法》第191条关于“未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”的规定是相同的，都是所谓权限性规定，即当事人违反该规定，仅意味着当事人没有处分权，只不过《物权法》第191条在《民法典》编纂时被修改为有权处分并规定在第406条，而《物权法》第226条至第228条关于出质人未经质权人同意不得转让出质权利的规定则未被修改而继续保留在《民法典》第443条至第445条。也就是说，当事人订立的合同违反《民法典》第443条至第445条关于出质人未经质权人同意不得转让出质权利的规定，充其量构成无权处分，自应参照有关无权处分的规则（《民法典》第597条）认定合同效力，既不能依据《民法典》第153条第1款认定该合同无效，也不能将该规定认定为管理性强制性规定而认定合同有效。同理，《公司法》第16条也不是《合同法》第52条第5项或者《民法典》第153条第1款规定的强制性规定，而是旨在限制公司法定代表人代表权的权限性规定。公司法定代表人违反该条代表公司订立担保合同，即构成越权代表，所订立合同的效力自应根据《民法典》第61条、第504条（《合同法》第50条）等规定进行认定，而不能依据《合同法》第52条第5项或者《民法典》第153条第1款进行认定。关于这一点，早在《民法典》施行前，《民商审判会议纪要》第17条就已明确规定：“为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。”《民法典》施行后，最高人民法院发布的《民法典担保制度司法解释》第7条第1款亦明确规定：“公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理：（一）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。（二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定」与此相同，《民法典》第168条关于未经被代理人同意或者追认时代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为的规定，以及关于未经被代理的双方同意或者追认时代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施民事法律行为的规定，也都属于权限性规定，当事人违反该规定，即构成无权代理，自应依据《民法典》有关无权代理的规定认定合同效力，而不能依据《民法典》第153条第1款认定合同效力。 总之，如果行为人订立合同时违反的是权限性规定，既可能构成无权处分，也可能构成无权代理或者越权代表，而对于无权处分、无权代理或者越权代表所订立合同的效力，《民法典》已有明确规定，人民法院或者仲裁机构自应适用《民法典》的具体规定认定合同效力，不能再适用《民法典》第153条第1款认定合同效力。否则，《民法典》关于无权处分、无权代理或者越权代表的规定就会被架空。值得注意的是，在当事人一方违反权限性规定订立合同的情况下，其后果也可能不是构成无权处分、无权代理或者越权代表等，而是据此授权合同相对人或者第三人解除合同或者撤销合同。例如，根据《民法典》第716条的规定，承租人未经出租人同意进行转租，并不当然导致转租合同无效，而是出租人可以解除合同。此外，《外商投资企业规定（一）》第11条规定:“外商投资企业一方股东将股权全部或部分转让给股东之外的第三人，应当经其他股东一致同意，其他股东以未征得其同意为由请求撤销股权转让合同的，人民法院应予支持。具有以下情形之一的除外：（一）有证据证明其他股东已经同意；（二）转让方已就股权转让事项书面通知，其他股东自接到书面通知之日满三十日未予答复；（三）其他股东不同意转让，又不购买该转让的股权」第12条规定：“外商投资企业一方股东将股权全部或部分转让给股东之外的第三人，其他股东以该股权转让侵害了其优先购买权为由请求撤销股权转让合同的，人民法院应予支持。其他股东在知道或者应当知道股权转让合同签订之日起一年内未主张优先购买权的除外。前款规定的转让方、受让方以侵害其他股东优先购买权为由请求认定股权转让合同无效的，人民法院不予支持「可见，当事人一方违反权限性规定的后果也可能是合同相对人或者第三人获得解除或者撤销合同的权利。就此而言，我们也可以将权限性规定称为赋权性规定。本条规定：“法律、行政法规的规定虽然有‘应当‘‘必须‘或者‘不得’等表述，但是该规定旨在限制或者赋予民事权利，行为人违反该规定将构成无权处分、无权代理、越权代表等，或者导致合同相对人、第三人因此获得撤销权、解除权等民事权利的，人民法院应当依据法律、行政法规规定的关于违反该规定的民事法律后果认定合同效力其目的就是要求人民法院在认定合同效力时将强制性规定与权限性规定区分开来。也就是说，强制性规定与权限性规定的区分意味着《民法典》第153条所称“强制性规定”应仅指法律、行政法规关于行为人应当实施或者禁止实施特定行为的规定,不包括法律、行政法规关于行为人无权实施特定行为的规定。问题是，《民法典》第399条就某些财产规定“不得抵押”和《城市房地产管理法》第38条就某些财产规定“不得转让”在规范性质上究竟如何认定？《城市房地产管理法》第38条所列举的不得转让情形较为复杂：有的涉及管理性强制性规定，如该条第1项所称的“以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的”，而《城市房地产管理法》第39条规定的条件，有些已被明确为管理性强制性规定（关于这一点，容后详述）；有的涉及对处分权的限制，如第2项规定的“司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的”；也有的构成无权处分，如第3项规定的“依法收回土地使用权的”（既然土地使用权已被收回，转让方自然无权再转让房地产）；还有的则只能说涉嫌无权处分，如第4项规定的“共有房地产，未经其他共有人书面同意的”，第5项规定的“权属有争议的”和第6项“未依法登记领取权属证书的"（只有在共同共有房地产的情况下，才需要全体共有人一致同意，“权属有争议”也并不意味着转让方必然是无权处分，而“未依法登记领取权属证书”，更不意味着转让方对标的物必然不享有处分的权利）。既然情形如此复杂，无论是一概将《城市房地产管理法》第38条界定为管理性强制性规定还是一概将该条界定为权限性规定，可能都会存在一定的问题。【我们认为】，最佳的方案是将该条理解为倡导性规定或者警示性规定，其目的在于提醒交易者注意其中的法律风险：如果行为人违反管理性强制性规定的，可能要承担公法上的责任；如果行为人构成无权处分，则可能导致合同因无法获得履行而须承担违约责任。总之，《城市房地产管理法》第38条本身并未规定当事人违反“不得转让”的法律后果；当事人违反“不得转让”的法律后果，需要裁判者根据该条列举的具体情形并结合其他法律判断当事人行为的性质，再根据行为的性质判断法律行为的效力。同理，当事人违反《民法典》第399条规定的“不得抵押”的法律后果，也需要裁判者根据该条列举的具体情形并结合其他法律判断行为的性质，再根据行为性质判断法律行为的效力。例如，该条第1项至第3项所列财产系法律规定的禁止流通物或者限制流通物，当事人以此为标的物进行抵押，抵押合同自然应被认定无效，但该条第4项、第5项所列财产并非禁止流通物或者限制流通物，违反该规定只是可能导致行为人构成无权处分，自无据此认定抵押合同无效之理。也正因如此，《民法典担保制度司法解释》第37条规定：”当事人以所有权、使用权不明或者有争议的财产抵押，经审查构成无权处分的，人民法院应当依照民法典第三百一十一条的规定处理。当事人以依法被查封或者扣押的财产抵押，抵押权人请求行使抵押权，经审查查封或者扣押措施已经解除的，人民法院应予支持。抵押人以抵押权设立时财产被查封或者扣押为由主张抵押合同无效的，人民法院不予支持。以依法被监管的财产抵押的，适用前款规定。”可见，无论是《民法典》第399条，还是《城市房地产管理法》第38条，不仅没有规定当事人违反的法律后果，而且因其所列情形在法律性质上各异，当事人违反具体规定的法律后果也有所不同，尤其是在当事人的行为涉嫌无权处分时，还需要裁判者结合具体案情判断当事人的行为究竟是否属于无权处分，且即使构成无权处分，也不应影响所订立合同的效力。事实上，《民法典》第399条第6项以及《城市房地产管理法》第38条第7项也已经非常清晰地表达了这些条文本身明确列举的情形在其他法律中已有规定。既然其他法律已有规定，立法者何以还要进一步强调呢？无非因为立法者担心交易者在订立合同时没有充分注意其他法律的规定或者考虑到这些规定散见在其他法律中而再次集中予以提示。正因如此，我们将上述规定称为警示性规定，用于表达这些条文的规范目的并非禁止或者命令当事人实施特定行为或者不得实施特定行为，而只是想提醒当事人注意其他法律可能对特定财产的处分作出了限制，从而帮助当事人避免陷入对自己不利的法律状态。至于该不利的法律状态究竟是何种状态，则需要结合其他法律进行判断，其结果可能是合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，行为人不仅须承担公法责任，也可能要承担私法上的缔约过失责任（如违反《民法典》第399条第1项至第3项），还可能是合同虽违反法律、行政法规的强制性规定但有效，行为人须承担公法上的责任（如违反《城市房地产管理法》第38条第1项），甚至可能是合同有效但因无法履行而须承担违约责任（如违反《民法典》第399条第4项、第5项或者《城市房地产管理法》第38条第2项至第6项）。也就是说，警示性规定是立法者写给行为人看的，不是写给裁判者看的，因此在规范性质上属于所谓行为规范，不属于裁判规范，不能作为裁判的依据，而强制性规定则既是行为规范，也是裁判规范，不仅具有指导当事人如何行为的功能，而且在当事人违反强制性规定时，可作为裁判的依据。就此而言，《民法典》第153条所称的“强制性规定”，自不应包括上述警示性规定。警示性规定在性质上也可以归入倡导性规定。倡导性规定是立法者倡导行为人为一定行为或者不为一定行为的规定。例如，《民法典》第470条第1款规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括下列条款……”显然，这仅是倡导当事人在订立合同时，为避免将来发生争议或者纠纷，最好对该款列举的内容进行约定，但并不意味着合同欠缺该款列举的内容，所订立的合同就不成立或者无效。当然，如果倡导性规定旨在提醒当事人不为特定行为，就构成警示性规定。例如，《民法典》第1228条规定：“医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护。干扰医疗秩序，妨碍医务人员工作、生活，侵害医务人员合法权益的，应当依法承担法律责任。”既然行为人干扰医疗秩序，妨碍医务人员工作、生活，侵害医务人员合法权益，要依法承担法律责任，那么《民法典》的上述规定也就仅旨在提醒行为人注意不要实施这些行为，其本身并不能作为裁判行为人承担责任的规范基础。同理，《民法典》第399条以及《城市房地产管理法》第38条的规定，也应理解为警示性规定，本身不能作为裁判合同效力的规范基础。值得注意的是，由于《民法典》第399条与《城市房地产管理法》第38条采用了“不得抵押”“不得转让”的表述，因此在规范性质上很容易被误解为属于所谓“让与禁止”。《德国民法典》严格区分违反强制性规定与违反让与禁止对法律行为效力的影响：前者规定在《德国民法典》第134条,后者规定在《德国民法典》第135条至第137条。其中，第135条规定，当事人违反法定的让与禁止时，其行为仅相对于法律保护的特定主体被认定无效（相对无效），且合同相对人可获得善意取得等制度的保护；第136条规定，官署作出的让与禁令与法律规定的让与禁止相同；第137条规定，通过法律行为约定的让与禁止不具有物权法上的效力，但可具有债权法上的效力。值得注意的是，尽管德国法对于违反让与禁止的法律后果定有明文，但也有学者指出，由于《德国民法典》第135条对法定的让与禁止与其他的、不属于第135条范畴的处分限制作了区分，因此在第135条的适用方面仍存在着重大困难；而在第137条中，人们对该条法律规定的宗旨究竟是什么，也还存在许多争议。【我们认为】，《德国民法典》区分违反强制性规定与让与禁止的目的，本质上是在承认物权行为的基础上区分绝对无效和相对无效：违反强制性规定可能导致合同绝对无效，但违反法定或者官署让与禁止仅导致合同相对无效，而违反约定的让与禁止则仅导致不发生物权法上的效力，不影响其在债权法上的效力。可见，对于德国法上的法定让与禁止，首先要区分是针对不特定主体还是仅针对特定主体，进而判断究竟是适用《德国民法典》第134条，还是适用第135条。我国现行法也存在法定让与禁止的规定，例如，《民法典》第1007条规定：“禁止以任何形式买卖人体细胞、人体组织、人体器官、遗体。违反前款规定的买卖行为无效。”不仅如此，我国现行法还存在处分禁止的规定，例如，《民法典》第399条第1项至第3项关于“土地所有权”“宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权，但是法律规定可以抵押的除外”“学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施”不得抵押的规定。显然，无论是法定的让与禁止还是处分禁止，在法律已经就违反法定让与禁止或者处分禁止的行为效力作出明确规定的情况下，自应根据具体规定认定合同效力。但是，如果法律未就违反法定让与禁止或者处分禁止的行为效力作出明确规定，自规范目的的角度看，只有该法定让与禁止或者处分禁止旨在保护不特定的民事主体,才可能导致合同绝对无效，而在该法定让与禁止或者处分禁止旨在保护特定民事主体的情况下，似应认定合同仅相对于该主体无效，并非谁都可以主张合同无效。不过，由于我国民法未采相对无效的概念，而是通过赋予受保护的特定主体以撤销权的方式来实现对其进行保护。例如，前述《外商投资企业规定（一）》关于侵害股东同意权或优先购买权的规定采取的就是这一思路。不过，值得注意的是，由于让与禁止或者处分禁止的目的是限制财产权利的变动，而非针对当事人之间的合同行为，因此，即使在侵害股东同意权或者优先购买权的情况下，被撤销的也应该是股权的变动，而非股权转让合同。也就是说，股权转让合同本身的效力不应受到影响，仅股权变动相对于被侵害的股东无效，因为只有这样，才能与无权处分规则协调一致，否则就会发生前述体系上的逆反。从这一意义上讲，为保护特定主体而确立的法定让与禁止或者处分禁止，在性质上应理解为权限性规定，只有为保护不特定主体而确立的法定让与禁止或者处分禁止，才涉及违反强制性规定的问题，即《合同法》第52条第5项或者《民法典》第153条第1款的适用问题。总之，在我国民法上，法律规定的让与禁止或者处分禁止在规范性质上既可能是权限性（赋权性）规定，也可能是《民法典》第153条第1款所称强制性规定，因此，应区分具体情形选择不同的法律制度来认定违反让与禁止或者处分禁止所订合同的效力。也正因为如此，无论是《城市房地产管理法》第38条关于不得转让的规定，还是《民法典》第399条关于不得抵押的规定，都只能是警示性规定（倡导性规定），其目的仅是提醒行为人注意可能存在的法定的让与禁止或者处分禁止，但其本身并不构成法定的让与禁止或者处分禁止。与强制性规定有关但又有所不同的，还有所谓强行性规定。在民法上，强行性规定是与任意性规定相对的概念：前者是指当事人不得以其意思表示予以排除或者变更的规定；后者则是指当事人得以其意思表示排除或者变更的规定。一般认为，合同法因遵循合同自由原则，其规定大多属于任意性规定，原则上只有在当事人未明确约定时，合同法的规定才能适用；在当事人另有约定时，应优先适用当事人的约定。与之相反，物权法因遵循物权法定原则，其规定大多属于强行性规定，即不管当事人意思表示如何，该规定必须得到适用。从这个意义上讲，强行性规定也属于广义上的强制性规定。②但是，与前述狭义上的强制性规定不同的是，强行性规定并非要求行为人应为特定行为或者不为特定行为，而是旨在明确该规定是否可为意思表示排除或者变更，因此，只有强制性规定才存在“违反”问题，强行性规定实际上不存在“违反”问题。正因如此，德国法区分强制性规定和强行性规定，认为如果当事人的意思表示排除或者变更了强行性规定，其结果应为该意思表示“不发生效力”；只有在当事人的意思表示违反了强制性规定时，才可能导致法律行为“无效”。我国民法也区分“不发生效力”与“无效”，例如，根据《民法典担保制度司法解释》第7条的规定，在相对人非善意的情况下，公司的法定代表人违反《公司法》关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同对公司不发生效力。尽管如此，《民法典》在很多情形下却并未区分强行性规定与强制性规定，甚至规定当事人的意思表示如果排除或者变更了强行性规定，，即构成违反强制性规定，应被认定无效。例如,《民法典》关于诉讼时效的规定是强行性规定，在当事人的意思表示旨在排除诉讼时效的适用或者变更《民法典》关于诉讼时效的规定时，根据《民法典》第197条的规定，当事人之间的约定应被认定无效。【我们认为】，强行性规定与强制性规定虽然都旨在为当事人之间的意思自治划出边界，但二者的功能不同，因而法律后果也存在较大的差异：法律行为违反强制性规定可能导致法律行为无效，但如果当事人的意思表示旨在排除或者变更强行性规定，其法律后果还需具体问题具体分析。例如，即使认为当事人之间旨在排除或者变更诉讼时效的约定“不发生效力”，但据此认为所有此类约定都“不发生效力”，也可能会以偏概全，例如前面谈到物权法的规定大多是强行性规定，但当事人意思表示违反物权法定原则并非当然导致该约定无效，而是仅不发生物权法上的效力，并不影响该约定在合同法上的效力。可见，在意思表示旨在排除或者变更强行性规定的情况下，即使是当事人之间的约定“不发生效力”，也还要进一步分析究竟是不发生何种效力，不能以“无效”进行笼统的表述。从上文的论述中不难看出，违反强制性规定导致合同无效中的“强制性规定”应仅指狭义的强制性规定，既不包括旨在限制或者赋予民事权利的权限性规定，也不包括同样具有强制性的强行性规定。正因为如此，关于《民法典》第153条第1款的适用范围，一种较为流行的观点认为，无论是《合同法》第52条第5项所称的“强制性规定”，还是《民法典》第153条第1款所称的“强制性规定”，都应仅指公法上的强制性规定，其功能是衔接私法和公法的“管道”，因为在当事人订立的合同违反公法上的强制性规定时,由于公法本身对违反该规定的合同效力未作出规定，就需要通过适用《合同法》第52条第5项或者《民法典》第153条第1款来认定合同效力，而合同违反私法上的强制性规定，无论是权限性规定，还是强行性规定，由于民法本身对其效力都已作明确规定，自无适用《合同法》第52条第5项或者《民法典》第153条第1款的必要。应该说，这一观点可以避免《合同法》第52条第5项或者《民法典》第153条第1款在实践中被误用或者滥用，进而避免民法关于合同效力的体系被架空，因此具有重要的现实意义。从比较法的角度看，上述观点也可以获得一定程度的支持。例如，关于《德国民法典》第134条的适用范围，德国学者普遍认为，该条的真正意义是针对不属于民法领域的并且仅规定了民法以外的制裁措施的法律禁令，因而是沟通公法与私法的最重要的连接纽带之一。尽管上述思路得到了大部分学者的支持，但也有学者提出，《民法典》第153条第1款也可以引致私法上的强制性规定，例如《民法典》第1007条。实践中，也有人担心，如果将私法上的强制性规定一概排除在《民法典》第153条第1款的适用范围之外，可能导致无法解决某些情况下当事人违反私法上的强制性规定所订合同的效力认定问题。例如，《民法典》规定的让与禁止或者处分禁止，如果针对的是不特定主体且法律并未就违反让与禁止或者处分禁止的合同效力作出明确规定，就应适用《民法典》第153条第1款来认定合同效力。【我们认为】，如果让与禁止或者处分禁止是针对不特定主体的，就应该规定在公法而不应该规定在私法。也就是说，《民法典》规定的让与禁止或者处分禁止，如果在公法上也有相应的规定，此时就不应将其理解为私法上的强制性规定，而应理解为公法上的强制性规定，因为私法之所以作重复性的规定，其目的可能仅是提醒行为人注意公法上的强制性规定，故在私法上应属警示性规定或者倡导性规定。例如，《民法典》第399条第1项规定土地所有权不得抵押，其目的仅是提醒行为人注意《土地管理法》已明确规定任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地（第2条第3款），并对非法转让土地的行为规定了严厉的制裁措施（第74条）。再如，《民法典》第399条第2项、第3项规定的不得抵押财产，不能因为规定在《民法典》中，就否认其公法性质。尽管司法解释并未严格区分公法上的强制性规定和私法上的强制性规定，进而将《民法典》第153条第1款所称的“强制性规定”严格限制为公法上的强制性规定，但从本条关于“由行为人承担行政责任或者刑事责任能够实现强制性规定的立法目的”的表述看，本条还是坚持区分公法与私法,进而将强制性规定与赋权性规定、强行性规定区分开来。值得注意的是，即使合同违反的是公法上的强制性规定，但如果法律对违反该强制性规定的合同效力已经作出明确规定，也不能再适用《民法典》第153条第1款的规定。例如，《城市房地产管理法》第54条规定：“房屋租赁，出租人和承租人应当签订书面租赁合同，约定租赁期限、租赁用途、租赁价格、修缮责任等条款，以及双方的其他权利和义务，并向房产管理部门登记备案J对此,《民法典》第706条规定：“当事人未依照法律、行政法规规定办理租赁合同登记备案手续的，不影响合同的效力。”此外，还需要说明的是，在法律、行政法规规定合同应当办理批准等手续的情况下，如果当事人违反规定未办理报批手续，也不应认定该合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，而应适用《民法典》第502条的规定，认定该合同未生效。当然，《民法典》第502条仅适用于审批机关对个别合同的批准，不能适用于资质型的前置性批准。也就是说，如果法律、行政法规规定的是当事人从事交易须取得某种资质，且该资质须经行政机关批准，则不能依据《民法典》第502条认定当事人未取得资质订立的合同是未生效合同，而应依据《民法典》第153条第1款的规定认定合同效力。![]()
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