一、基本案情
被告人戴某隆，男，1964年×月×日出生，上海Y科技有限公司总经理。2019年10月15日被逮捕。
上海市黄浦区人民检察院指控被告人戴某隆犯诈骗罪、寻衅滋事罪，向上海市黄浦区人民法院提起公诉。
被告人戴某隆及其辩护人认为，戴某隆未对王某某虚构事实、隐瞒真相，不构成诈骗罪；戴某隆至王某某公司讨债系事出有因、事出有据，没有实施强迫行为，后果不严重，不构成寻衅滋事罪。
上海市黄浦区人民法院经审理查明：2015年3月，被告人戴某隆经人介绍，与寻求借款的王某某结识，王某某向戴某隆借款人民币800万元，每日利率0.2％。之后，在王某某已归还部分本金和利息的情况下，戴某隆数次将王某某未归还的钱款按每日0.2％的利率计算的利息转为本金，追加签订新的借条。至2018年3月，王某某已支付本息之和共计1400余万元。2018年6月，戴某隆为避免其放贷收益今后不受法律保护，遂提议将出借人变更为金某健，双方重新签订借款800万元借条，约定月利率3％。此后，王某某通过其妻谢某某银行账户，支付利息20万元。2019年3月，被告人戴某隆为催收债务，与他人一同前往王某某经营公司的办公场所，并在内留宿长达一周余，强占公司办公场所；后又私自更换门锁、安装地插销等，安排保安把门，致使王某某公司员工无法进入公司工作，无法及时申报工商年报等，公司被列入经营异常名录。
因在上述催讨过程中，被告人戴某隆未收回任何钱款，遂于2019年4月授意他人向法院提起民事诉讼，要求王某某归还本金800万元及利息160万元等。王某某以戴某隆涉嫌套路贷犯罪为由向公安机关报案。同年7月12日，公安机关以诈骗罪立案侦查。8月21日，上海市静安区人民法院因该案涉嫌经济犯罪，裁定驳回起诉，次日移送公安机关。9月9日，公安机关经侦查将戴某隆抓获。
上海市黄浦区人民法院认为，被告人戴某隆在主客观方面不符合诈骗罪的构成要件，不构成诈骗罪。戴某隆在讨要欠款过程中，任意占用王某某经营公司的营业场所、毁坏公司设施，严重影响王某某经营公司的日常经营，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪。依照刑法第二百九十三条第一款第三项之规定，于2020年12月29日判决：被告人戴某隆犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月。
一审判决后，被告人戴某隆不服，提出上诉。
上海市第二中级人民法院经审理认为，被告人戴某隆采用胁迫、骚扰等方式催收高利放贷等产生的非法债务，情节严重，其行为已构成催收非法债务罪。由于一审法院作出判决时，刑法修正案（十一）尚未实施，一审法院根据查明的事实，认定戴某隆构成寻衅滋事罪并无不当。鉴于本案二审审理期间，刑法修正案（十一）增设了催收非法债务罪，基于我国刑法从旧兼从轻的原则，对戴某隆的行为应以催收非法债务罪论处。故二审于2021年3月26日作出终审判决：撤销原判；上诉人（原审被告人）戴某隆犯催收非法债务罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。
二、主要问题
（1）如何把握催收非法债务罪中的“非法债务”？
（2）如何把握非法催收行为中的“软暴力”？
（3）刑法修正案（十一）施行后，对于行为人之前实施的“软暴力”非法催收行为，如何论处？
三、裁判理由
（一）“软暴力”催收入刑之背景历程
自2021年3月1日起施行的刑法修正案（十一）新增了17个罪名，其中第二百九十三条之一将“软暴力”催收入刑，增设了催收非法债务罪。纵观我国以往及现有立法解释、司法解释和刑法修正案，对“软暴力”行为的概括最早出现在2000年颁布的《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000］42号）中，其中第一条第四项将黑社会性质组织的行为特征概括为“暴力、威胁、滋扰等手段”。这是继1997年刑法以来，首次将刑法第二百九十四条第一款中黑社会性质组织的行为中的“其他手段”，以“暴力”以外的形式明确列举出来。在此之后，2009年12月9日发布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（法〔2009〕382号）对“其他手段”进行了列举式规定，即采取所谓的“谈判”“协商”“调解”，滋扰、哄闹、聚众等其他干扰、破坏正常经济、社会生活秩序的非暴力手段。可以发现，在该纪要中“滋扰”连同更多的行为方式被囊括在了“其他手段”之中，但此划分并没有明确地为理论以及实践操作提供“软暴力”的区分方法。2002年通过的《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第二百九十四条第一款的解释》以及2011年通过的刑法修正案（八）虽然与此略有不同，但都具备了“滋扰”这一核心特征。2018年1月16日印发的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（法发〔2018〕1号）对“软暴力”进行了专门规定，明确指出，“软暴力”是一种不同于传统有形物理暴力的新形式暴力，包括但不限于所谓的“谈判”“协商”“调解”以及滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段。同时，该指导意见规定，为强索不受法律保护的债务或者因其他非法目的，雇佣、指使他人有组织地采用上述手段（指“软暴力”手段）寻衅滋事，构成寻衅滋事犯罪的，对雇佣者、指使者，一般应当以共同犯罪中的主犯论处。2019年4月9日出台的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》第一条、第二条、第三条分别对“软暴力”的定义、表现形式以及具体认定办法进行了详细规定；第五条规定，采用“软暴力”手段，使他人产生心理恐惧或者形成心理强制，属于刑法第二百九十三条第一款第二项规定的“恐吓”，符合其他犯罪构成要件的，应当以寻衅滋事罪定罪处罚。
2020年是“扫黑除恶专项斗争”的收官之年，作为重点工作之一，依法惩处黑恶势力利用“软暴力”实施犯罪行为取得了经验积累。2020年12月26日，十三届全国人大常委会第二十四次会议通过了刑法修正案（十一），在刑法第二百九十三条寻衅滋事罪后增加一条，作为第二百九十三条之一：“有下列情形之一，催收高利放贷等产生的非法债务，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：（一）使用暴力、胁迫方法的；（二）限制他人人身自由或者侵入他人住宅的；（三）恐吓、跟踪、骚扰他人的。”
从上文叙述可以窥见“软暴力”一词进入刑事法律规范之过程，“软暴力”催收非法债务历经了以寻衅滋事罪论处至以催收非法债务罪入刑的过程。
实践中，非法债务虽然基于双方合意形成，但债务形成时的意思自治并不能昭示后续催收手段的合法性。行为人为谋取不正当利益通过“软暴力”的方式进行催收，严重滋扰被害人的正常生活，极大地刺痛了社会公众的安全神经。例如，本案中被告人戴某隆为催收非法债务，强占被害人经营公司的办公场所，在内留宿长达一周余，后又私自更换门锁、安装地插销等，安排保安把门，致使被害人公司员工无法进入公司工作，无法及时申报工商年报等，公司被列入经营异常名录，严重影响公司经营。因此，将“软暴力”非法催收行为纳入犯罪并辅之以轻罚，既能规制非法催收债务行为，又可避免处罚过重；既能将私力救济控制在合理边界，又能对越过边界损害他人合法权益和社会公共利益的行为进行规制，具有实践理性。
（二）“软暴力”催收入刑之规范适用
根据刑法修正案（十一）对催收非法债务罪的罪状表述，对“软暴力”催收入刑需要准确把握非法债务与非法催收行为，对于行为人在刑法修正案（十一）施行前实施的“软暴力”非法催收行为，应当根据从旧兼从轻的刑法原则作出规范认定。
1.准确把握非法债务，即该债务是否为法律所保护
催收非法债务罪法条中将非法债务规定为“催收高利放贷等产生的非法债务”。非法债务作为犯罪构成要件要素，应当结合保护法益对其进行规范诠释。2000年7月《最高人民法院关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》表明非法债务为高利贷、赌债等法律不予保护的债务。因此，非法债务应当解释为法律不予保护的债务，包括高利放贷、赌债、毒债等违法犯罪行为产生的债务。
具体而言，高利贷产生的债务由放贷利率高低决定。我国民法典第六百八十条第一款规定：“禁止高利放贷，借款的利率不得违反国家有关规定。”因此，只有违反国家规定借贷利率的高利放贷才能评价为非法债务，当利率低于民法典中规定的标准时，该债务并不能评价为非法债务，因为此种情况并没有突破法律的禁止性规定，属于正常的财产交易。同时需要注意的是，刑法第二百九十三条之一中的“产生”既包括因高利放贷等非法行为直接产生，也包括由非法债务产生、延伸（所谓孳息、利息等）。
本案中，首先，被告人戴某隆借款给王某某主要发生于2015年3月至2018年6月，根据2015年施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷规定》）第二十六条之规定，借贷双方约定的利率超过年利率36％的，超过部分的利息约定无效。戴某隆于2015年3月16日出借给王某某800万元，约定每日利率0.2％，即年利率73％，该年利率远高于民间借贷中受国家保护的利率上限。虽然戴某隆为避免其放贷收益不受法律保护，于2018年6月4日提议重新签订借款800万元借条，约定月利率3％，然而戴某隆基于每日0.2％的利率已经收取王某某本息总计超1400万元，且此次双方约定的债务本金实系由之前按每日0.2％利率收取的利息转化而成。其次，《民间借贷规定》第二十八条规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24％，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24％，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24％计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”本案中，在王某某已归还部分本金和利息的情况下，戴某隆于2016年12月至2018年4月三次将王某某未归还的钱款按每日0.2％利率计算的利息转为本金，追加签订新的借条。至2018年3月，王某某已支付本息之和共计1454.12万元。最后，王某某及其妻子均称所写的把上海市淮海东路×号18层全权委托戴某隆租赁，收入的租金支付戴某隆部分利息的承诺书系在戴某隆胁迫之下签订的，上述房产并未就王某某归还戴某隆借款办理抵押登记。并且，上述房产有四名产权人，王某某或其妻子作为产权人之一无权单独对上述房产作出处分。
结合上述三点，被告人戴某隆不仅向王某某收取高额利息，而且多次将高额利息计入本金，且在王某某已支付超出以年利率24％计算的利息与本金之和的情况下，授意他人起诉要求王某某再归还本金800万元及利息160万元等，应当认定戴某隆高利放贷，催收的债务及利息为非法债务。
2.准确把握非法催收行为，即“软暴力”是否足以扰乱社会管理秩序
刑法对催收非法债务罪中的非法催收行为具体规定了三种情形，除第一种情形中的暴力之外，其他手段为“软暴力”。催收非法债务罪作为刑法第二百九十三条之一设置于第二百九十三条寻衅滋事罪之后，归类于扰乱社会管理秩序罪内。由于“软暴力”的内涵和外延并不具有确定性，故对该要素应当结合社会管理秩序这一法益维度进行规范认定，只有达到足以扰乱社会管理秩序的程度才能评价为“软暴力”。也只有如此，才能使该罪中的暴力与“软暴力”处于同一层次，统一于扰乱社会管理秩序，以实现犯罪手段的类型化评价。
具体而言，第一种情形中的“胁迫”，是指对被害人施以威胁、压迫，进行精神上的强制，迫使被害人就范，不敢抗拒。例如，威胁伤害被害人及其亲属，以披露被害人及其亲属的隐私相威胁，利用被害人危难或者孤立无援的境地迫使其服从，等等。
第二种情形，限制他人人身自由或者侵入他人住宅。此种情形应当达到“情节严重”的标准，才能构成催收非法债务罪，例如，采取拘禁方式或者多次、以恶劣手段进行限制人身自由，侵入他人住宅，具有严重危害性的。如果实施非法限制他人人身自由的行为或者实施侵入他人住宅的行为，只造成一般危害的，可以根据治安管理处罚法第四十条的规定，给予治安处罚。同时需要注意的是，应当甄别行为人行为的目的。行为人为胁迫他人履行合法债务，而严重限制他人人身自由的或者非法侵入他人住宅，具有严重危害性的，应当分别依照刑法第二百三十八条非法拘禁罪、刑法第二百四十五条非法侵入住宅罪定罪处罚。如果行为人实施相关行为的目的是催收非法债务，则按照催收非法债务罪定罪处罚。
第三种情形，恐吓、跟踪、骚扰他人。这里的“恐吓”“跟踪”“骚扰”可以有多种形式，如以邮寄恐吓物、子弹等威胁他人人身安全，对他人及其亲属实施尾随、守候、贴靠、盯梢等行为，破坏生活设施，贴报喷字，驱赶从业人员，派驻人员控制厂房、办公区、经营场所等。上述行为如对他人造成巨大的心理负担，形成心理强制，影响他人正常生活生产，危及他人人身财产安全，则应当评价为情节严重，以催收非法债务罪定罪处罚。如果实施恐吓、跟踪、骚扰他人的行为，只造成一般危害，可以根据治安管理处罚法第四十二条的规定，给予治安处罚。
本案中，被告人戴某隆为催收非法债务，与他人一同前往王某某经营公司的办公场所，并在内留宿长达一周余，强占公司办公场所；后又私自更换门锁、安装地插销等，安排保安把门，致使王某某公司员工无法进入公司工作，无法及时申报工商年报等，公司被列入经营异常名录。戴某隆所实施的上述强占他人公司营业场所，毁坏他人公司设施行为，已对他人造成巨大的心理负担，形成心理强制，严重影响他人公司经营，明显超过合理限度，应当认定为情节严重。
3.准确把握从旧兼从轻原则，即根据我国刑法第十二条作出认定
刑法修正案（十一）于2020年12月26日公布，自2021年3月1日起施行。正如前文所述，刑法修正案（十一）施行前，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》的规定，对于使用“软暴力”催收非法债务，情节严重的行为以寻衅滋事罪定罪处罚。刑法第十二条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”因此，刑法修正案（十一）施行后，对于行为人之前实施的采用“软暴力”催收非法债务，情节严重，判决尚未生效的行为，应当根据刑法第十二条的规定，按照从旧兼从轻的原则处理。另外，根据《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》的规定，刑法第十二条规定的“处刑较轻”，是指先比较具体犯罪行为应当适用的法定最高刑，如果法定最高刑相同，则比较法定最低刑。
本案中，被告人戴某隆催收非法债务的行为主要发生于2019年3月至9月，一审法院作出一审判决时间为2020年12月29日。由于一审法院作出判决时，刑法修正案（十一）尚未施行，故原判根据查明的事实，认定戴某隆构成寻衅滋事罪并无不当。二审法院审理本案时，刑法修正案（十一）已经施行，戴某隆采用肋迫、騷抗等方式催收高利放等产生的非法债务，情节严重的行为符合催收非法债务罪的构成要件。由于催收非法债务罪的法定最高刑为三年有期徒刑，而戴某隆的行为所应当适用的寻衅滋事罪的法定最高刑为五年有期徒刑，因此，对戴某隆适用催收非法债务罪的处刑较轻。基于刑法从旧兼从轻的原则，对戴某隆的行为应以催收非法债务罪论处。
撰稿：上海市第二中级人民法院沈言
审编：最高人民法院刑事审判第三庭鹿素勋
来源：《刑事审判参考》141辑，总第1620号案例
转自：刑民商法律权威解读
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