最高检指导性案例177号
孙旭东非法经营案
【关键词】
非法经营罪 POS机套现 违反国家规定 自行侦查
【要旨】
对于为恶意透支的信用卡持卡人非法套现的行为，应当根据其与信用卡持卡人有无犯意联络、是否具有非法占有目的等，区分非法经营罪与信用卡诈骗罪。经二次退回补充侦查仍未达到起诉条件，但根据已查清的事实认为犯罪嫌疑人仍然有遗漏犯罪重大嫌疑的，检察机关依法可以自行侦查。应当结合相关类型犯罪的特点，对在案证据、需要补充的证据和可能的侦查方向进行分析研判，明确自行侦查的可行性和路径。检察机关办理信用卡诈骗案件时发现涉及上下游非法经营金融业务等犯罪线索的，应当通过履行立案监督等职责，依法追诉遗漏犯罪嫌疑人和遗漏犯罪事实。
【基本案情】
被告人孙旭东，男，曾用名孙旭，别名孙盼盼。
2013年间，孙旭东对外谎称是某银行工作人员，可以帮助不符合信用卡申办条件的人代办该银行大额度信用卡。因某银行要求申办大额度信用卡的人员必须在该行储蓄卡内有一定存款，孙旭东与某银行北京分行某支行负责办理信用卡的工作人员王某君（在逃国外）商议，先帮助申办人办理某银行储蓄卡，并将孙旭东本人银行账户中的资金转入该储蓄卡以达到申办标准，审核通过后再将转入申办人储蓄卡的资金转回，随后由孙旭东帮助信用卡申办人填写虚假的工作单位、收入情况等信用卡申办资料，再由王某君负责办理某银行大额度信用卡。代办信用卡后，孙旭东使用其同乡潘兰军（因犯信用卡诈骗罪被判刑）经营的北京君香博业食品有限公司（以下简称“博业食品公司”）注册办理的POS机，以虚构交易的方式全额刷卡套现，并按照事先约定截留部分套现资金作为申办信用卡和套现的好处费，剩余资金连同信用卡交给申办人。通过上述方式，孙旭东为他人申办信用卡46张，套现资金共计1324万元。截至案发时，16张信用卡无欠款，30张信用卡持卡人逾期后未归还套现资金共计458万余元。
【检察机关履职过程】
（一）发现线索
2016年9月，在北京市西城区人民检察院（以下简称“西城区检察院”）办理史悦信用卡诈骗案过程中，史悦供称其信用卡系一名为“陈旭”的男子代办，“陈旭”帮助其套现40万元后截留10万元作为好处费。检察机关认为，该“陈旭”为他人套现信用卡资金的行为可能涉嫌非法经营罪，遂将线索移交公安机关。经公安机关核查，“陈旭”是孙旭东。
2016年12月24日，西城区检察院对史悦信用卡诈骗案提起公诉的同时，建议公安机关对孙旭东涉嫌犯罪问题进行调查核实。公安机关经调取相关银行账户交易流水、信用卡申办材料、交易记录等，证实孙旭东为史悦等4人办理了大额度信用卡，上述信用卡通过POS机将卡内额度全额刷卡消费，交易记录显示收款方为北京顺通泰达货运代理有限公司（以下简称“顺通货运代理公司”）。2017年6月26日，北京市西城区人民法院以信用卡诈骗罪判处史悦有期徒刑五年八个月，并处罚金六万元。同年12月19日，公安机关将孙旭东抓获归案。
（二）审查起诉和退回补充侦查
2018年3月19日，北京市公安局西城分局将孙旭东作为史悦信用卡诈骗罪的共犯移送起诉。
在审查起诉期间，孙旭东辩称仅帮助某银行工作人员王某君将现金转交给办卡人，没有帮助他人进行信用卡套现。因在案证据不能证明孙旭东系套现POS机的实际使用人，西城区检察院将案件两次退回补充侦查，要求查明POS机开户信息、王某君相关情况、孙旭东银行卡交易记录及帮助办卡、套现等相关事实。公安机关经过补充侦查，发现孙旭东为40余人以同样方式办卡、套现，交易金额达1000余万元，交易收款方显示为顺通货运代理公司。因侦查时相关信用卡交易涉及的POS机商户信息已超过法定保存期限，无法查询。
公安机关重新移送起诉后，经对补充侦查的证据进行审查，检察机关认为，套现资金去向不明，王某君在逃国外，无法找到交易记录显示的商户顺通货运代理公司，孙旭东亦不供认使用该POS机套现，证明孙旭东使用POS机套现的证据尚不符合起诉条件。因相关证据无法查实，西城区检察院就孙旭东在史悦信用卡诈骗中的犯罪事实先行提起公诉，并要求公安机关对孙旭东遗漏罪行继续补充侦查。
（三）自行侦查
根据公安机关补充侦查后移送的相关证据仍无法找到POS机对应的商户，西城区检察院结合已有证据和已查清的案件事实对进一步侦查的方向和自行侦查的必要性、可行性进行研判。该院认为，涉案POS机对犯罪事实的认定具有重要作用，且根据已查明的事实孙旭东仍有遗漏犯罪的重大嫌疑，具有自行侦查的必要性。同时，从缺失证据情况看，检察机关也有自行侦查的可行性：第一，孙旭东为多人办理某银行信用卡，此前该院办理的其他信用卡诈骗案中不排除存在孙旭东帮助办理信用卡的情况，从中可能发现POS机商户信息的相关证据。第二，可以从已经查明的孙旭东相关银行交易记录中，进一步筛查可能包含涉案POS机商户信息的线索。研判后，该院决定围绕涉案POS机的真实商户和使用人以及套现资金去向等关键问题自行侦查。
西城区检察院对孙旭东名下20余张银行卡交易记录梳理发现，上述银行卡内转入大量资金，很有可能来自于套现POS机账户，遂对20余张银行卡交易记录进行筛查，发现其中1张银行卡涉及的1笔交易对手方是博业食品公司名下的POS机，检察机关以此为突破口调取了博业食品公司POS机开户信息和交易记录，进而证实孙旭东使用该POS机进行非法套现，套现资金经博业食品公司对公账户流入孙旭东名下的银行账户，使用过程中交易记录显示的商户名被违规设置为顺通货运代理公司。同时，西城区检察院对该院近年办理的涉及某银行大额度信用卡诈骗案件逐案排查，发现已判决的一起信用卡诈骗案中被告人名字与孙旭东代办卡中的申办人相同，均为潘兰军。经调阅卷宗发现，两起案件中的潘兰军为同一人，且潘兰军曾供述其信用卡系一名为“孙盼盼”的人代为办理和套现。根据这一线索，检察机关提审潘兰军、询问相关证人、调取开户信息及交易明细，证实“孙盼盼”就是孙旭东，孙旭东曾以潘兰军经营的博业食品公司名义办理POS机并实际控制使用，博业食品公司对公账户由孙旭东代办，该账户接收过大量转账资金，又转至孙旭东名下多张银行卡，由此解开了此前侦查中无法找到顺通货运代理公司涉案证据的关键疑问。
根据自行侦查收集的POS机信息及相关交易记录，检察机关认定孙旭东为史悦之外的其他45人办理信用卡后，使用以博业食品公司名义开户的POS机，以顺通货运代理公司作为代收款方进行刷卡套现。2019年8月2日，西城区检察院以孙旭东犯非法经营罪补充起诉。
（四）指控和证明犯罪
2019年10月30日、12月6日，北京市西城区人民法院两次公开开庭审理。庭审中，孙旭东辩称其未办理涉案POS机，未帮助他人进行信用卡套现，相关资金系王某君提供，不构成犯罪。孙旭东的辩护人提出，没有证据证明孙旭东申办POS机刷卡套现，也无法确定涉案信用卡申请人与孙旭东有关联，孙旭东不构成非法经营罪。
公诉人针对上述辩护意见答辩指出，在案证据能够证实，孙旭东代办多张信用卡并使用实际控制的他人POS机进行非法套现活动，其行为已构成非法经营罪。一是POS机开户信息及交易明细、博业食品公司在某银行的开户资料、交易记录、证人证言等证实，孙旭东使用博业食品公司名义申办POS机并实际使用，但是该POS机交易记录显示的商户名称被违规设置为顺通货运代理公司。二是史悦等证人证言、POS机交易记录、孙旭东银行卡交易明细、史悦信用卡及其他45张信用卡交易记录证实，孙旭东以虚构交易的方式使用该POS机刷卡套现，套现资金进入博业食品公司账户后转入孙旭东实际控制的银行账户，再由孙旭东转账或者直接取现支付给信用卡申办人。三是潘兰军和史悦的刑事判决书、某银行提供的催收记录等证据材料证实，孙旭东帮助大量无申卡资质的人员办卡套现，多名信用卡持卡人未按期归还欠款给银行造成重大损失，孙旭东的行为严重扰乱了市场经济秩序。综上，孙旭东违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易方式向信用卡持卡人直接支付现金，构成非法经营罪，情节特别严重，应当依法追究刑事责任。
（五）处理结果
北京市西城区人民法院认为，孙旭东构成非法经营罪，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，非法经营数额在500万元以上的，属于情节特别严重，于2019年12月6日以非法经营罪判处孙旭东有期徒刑六年，并处罚金十五万元。孙旭东提出上诉。2020年3月10日，北京市第二中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。
【指导意义】
（一）对于为恶意透支的信用卡持卡人非法套现的行为人，应当根据其与信用卡持卡人有无犯意联络、有无非法占有目的等证据，区分非法经营罪与信用卡诈骗罪。使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易等方式向信用卡持卡人支付货币资金，违反了《中华人民共和国商业银行法》第三条、第十一条和2021年实施的《防范和处置非法集资条例》第三十九条等规定，系非法从事资金支付结算业务，构成非法经营罪。与恶意透支的信用卡持卡人通谋，或者明知信用卡持卡人意图恶意透支信用卡，仍然使用销售点终端机具（POS机）等方法帮助其非法套现，构成信用卡诈骗罪的共同犯罪。虽然信用卡持卡人通过非法套现恶意透支，但证明从事非法套现的行为人构成信用卡诈骗罪共同犯罪证据不足的，对其非法经营POS机套现的行为依法以非法经营罪定罪处罚。
（二）对二次退回公安机关补充侦查，仍未达到起诉条件的，检察机关应当结合在案证据和案件情况充分研判自行侦查的必要性和可行性。经二次退回补充侦查的案件，虽然证明犯罪事实的证据仍有缺失，但根据已查清的事实认为犯罪嫌疑人仍然有遗漏犯罪重大嫌疑的，具有自行侦查的必要性。检察机关应当结合相关类型金融业务的特点、在案证据、需要补充的证据和可能的侦查方向进行分析研判，明确自行侦查是否具有可行性，决定自行侦查的具体措施，依照法定程序进行自行侦查。
（三）检察机关办理信用卡诈骗案件时发现涉及非法从事金融活动等犯罪线索的，应当依法追诉遗漏犯罪嫌疑人和遗漏犯罪事实。信用卡诈骗案件中，恶意透支与非法套现相互勾结的问题较为突出。检察机关办理此类案件时发现涉及POS机套现等非法经营金融业务犯罪线索的，应当对相关线索进行核查，积极运用立案监督、引导取证、退回补充侦查、自行侦查等措施，对犯罪进行全链条惩治。
【相关规定】
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条
《中华人民共和国商业银行法》第三条、第十一条
《防范和处置非法集资条例》第三十九条
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2018〕19号）第十二条
《人民检察院刑事诉讼规则》（高检发释字〔2019〕4号）第三百四十五条、第四百二十三条
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