文章来源：建工案例观察
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裁判主旨
实际施因各单体工程施工合同均无效，发包人依据合同中关于竣工期限的约定和违约金条款反诉请求支付违约金缺乏合同依据。发包人和实际施工人对于合同无效均有过错、实际施工人未按照合同约定竣工时间交付工程，发包人对于工程延期亦存在过错，且未按照合同约定的付款时间付款。在双方当事人均有过错，发包人未举证证明实际损失的情况下，其提出违约金的诉讼主张，缺乏法律依据和事实依据。
中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2023）最高法民终201号
上诉人（一审被告、反诉原告）：某甲公司。
上诉人（一审被告、反诉原告）：某乙公司。
上诉人（一审被告、反诉原告）：某丙公司。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：翟某甲。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：翟某。
被上诉人（一审被告、反诉被告）：某丁公司。
被上诉人（一审被告、反诉被告）：某戊公司。
上诉人某甲公司、某乙公司、某丙公司因与被上诉人翟某甲、翟某、某丁公司、某戊公司、一审被告方某甲建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省高级人民法院（2018）吉民初90号民事判决，向本院提起上诉。...本案现已审理终结。
一审法院认为...一、关于案涉合同的效力问题
翟某甲无施工资质，借用某丁公司资质，以该公司名义与某丙公司签订H1#楼、H2#楼施工合同；借用某戊公司资质，以该公司名义与某丙公司分别签订C18#楼施工合同和E5#楼施工合同，与某乙公司签订H18#楼、H19#楼施工合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）（以下简称法释[2004]14号）第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，上述四份合同均为无效合同。翟某系翟某甲之子，与翟某甲共同施工上述工程及诺丁山小区换热站、C18#楼车库工程，因此，H1#楼及换热站、H2#楼、C18#楼及车库、E5#楼工程发包人某丙公司，H18#楼、H19#楼工程发包人为某乙公司，实际施工人均为翟某甲、翟某。法释[2004]14号第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”四份合同虽无效，在工程竣工验收合格情况下，翟某甲、翟某请求参照上述合同约定支付工程价款，应予支持。...2013年7月26日某甲公司与某丁公司、某戊公司（二公司代理人均为翟某甲）签订的7.26协议书，是双方在施工过程中就工程付款方式、工程进度达成的协议，与协议涉及的内容与施工资质无关，不违反法律、行政法规强制性规定，该协议书有效，应由双方共同遵守并作为工程款支付时间、施工进度的确定依据。
七、关于某甲公司、某丙公司、某乙公司反诉请求违约金是否予以支持的问题
因各单体工程施工合同均无效，合同中关于违约责任的约定亦无效。某丙公司、某乙公司依据合同中关于竣工期限的约定和违约金条款反诉请求支付违约金缺乏合同依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”某丙公司、某乙公司和翟某甲、翟某对于合同无效均有过错。翟某甲、翟某未按照合同约定竣工时间交付工程，某丙公司、某乙公司对于工程延期亦存在过错，且未按照合同约定的付款时间付款。在双方当事人均有过错，某丙公司、某乙公司未举证证明实际损失的情况下，其提出违约金的诉讼主张，缺乏法律依据和事实依据。因此，某丙公司、某乙公司反诉要求翟某甲、翟某支付违约金，某戊公司、某丁公司承担连带责任的请求，不予支持。
某甲公司基于7.26协议书要求翟某甲、翟某承担违约金，但7.26协议书为双务合同，翟某甲、翟某应当在约定的时间节点达到工程竣工验收标准，某甲公司应当在约定的时间完成债务加入的付款义务。如上所述，双方均未按照约定履行合同义务，故某甲公司提出的反诉请求，缺乏依据，不予支持。
经审理，本院对一审判决查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、某甲公司应否履行7.26协议书确定的3000万元给付义务；二、施工方能否按照有社会保险取费证书取费；三、某乙公司、某丙公司是否欠付案涉工程款，如欠付，二公司应否承担共同还款责任；四、本案施工方应否承担逾期完工的违约金。
一、关于第一个焦点问题
某甲公司上诉主张7.26协议书无效，即使有效，某甲公司也已通过督促某乙公司和某丙公司基本履行完成7.26协议书。本院认为，翟某甲的挂靠行为虽然导致建设工程施工合同无效，但不影响7.26协议书的效力。某甲公司主张翟某甲私刻某丁公司公章骗取某甲公司签署7.26协议书，但双方是基于案涉工程的施工已经接近尾声，就工程款支付、工程进度达成的协议，7.26协议书涉及的主要内容与施工资质无关，且不违反法律、行政法规强制性规定，翟某甲私刻某丁公司公章的行为不能否认其作为施工方对工程款所享有的民事权利。7.26协议书有效，是双方的真实意思表示。协议中约定的支付方式为某甲公司按照相应的时间节点支付工程款，而非督促其关联公司付款。某甲公司所称其已督促某乙公司和某丙公司支付工程款，不属于履行7.26协议书确定的其直接支付工程款的义务，某甲公司也未能证明某乙公司、某丙公司在7.26协议书签订后已经代为履行该义务。故一审判决判令其履行该义务正确。
...四、关于第四个焦点问题
（一）某甲公司基于7.26协议书要求翟某甲、翟某承担逾期完工的违约金。本院认为，按照7.26协议书的约定，某甲公司支付3000万元工程款的义务在先，施工方“在收到以上工程款后，承诺按以下时间节点达到工程竣工验收标准”。某甲公司尚未履行其在先的合同义务，请求判令履行顺序在后的合同相对方承担违约责任，不应予以支持。
（二）某丙公司、某乙公司基于施工合同要求翟某甲、翟某承担违约金。本院认为，因各单体工程施工合同均无效。某丙公司、某乙公司依据合同中关于竣工期限的约定和违约金条款反诉请求支付违约金缺乏合同依据。在某丙公司、某乙公司和翟某甲、翟某对于合同无效均有过错、某丙公司、某乙公司未举证证明实际损失的情况下，其提出违约金的诉讼主张，缺乏法律依据和事实依据。
综上，某甲公司、某丙公司、某乙公司的上诉请求不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
…本判决为终审判决。
审判长 刘银春
审判员 刘崇理
审判员 马晓旭
二〇二四年一月十九日
法官助理 顾百发
书记员 曹美施
