在房地产市场的风云变幻中，资金链的稳固是房企生存与发展的命脉。尤其在金融政策紧缩、传统融资渠道受阻的背景下，众多房企，尤其是民营房企，纷纷转向民间借贷这一高风险、高成本的资金获取途径。在这场资金与风险的博弈中，“以房担保”和“以房抵债”成为了常见的操作手法。然而，这些看似简单的交易模式背后，却隐藏着复杂的法律关系和裁判规则的不确定性，成为法律实践中争议不断的焦点。
一、以房担保：形式多样，法律风险暗藏
1、未办理抵押登记的“纸面担保”
在借贷协议中，房企与出借人约定以特定房屋作为抵押担保，但未办理正式的抵押登记手续。这种情况下，尽管双方有明确的担保意图，但由于缺乏法律上的登记程序，出借人的权益难以得到充分保障。法院在处理此类案件时，往往倾向于认定该担保无效或不能对抗第三人，出借人的债权仅作为普通债权处理。
2、流押条款的无效风险
双方不仅在借贷协议中约定了房屋抵押，还进一步约定，若借款人未能按时还款，则抵押房屋直接归出借人所有。这种“到期未还房屋归出借人”的约定，在法律上被称为流押条款。根据前此《担保法》的相关规定，流押条款无效。
3、让与担保的复杂认定
房企与出借人签订房屋买卖合同，并出具收据证明收到购房款，实质上是以房屋买卖的形式为借贷提供担保。这种操作方式在法律上被称为让与担保，是一种非典型的担保形式。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第71条和《民法典》的相关规定，如果办理了权利变动公示手续（如网签备案、产权登记），债权人虽不能直接主张物权，但可以请求参照担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权。
二、以房抵债：债权受偿的新路径？
1、债务履行期届满前的以物抵债协议
在债务履行期限届满前，双方达成以房抵债协议，但抵债房屋尚未交付给债权人。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第45条，法院应向债权人释明，其应当根据原基础债权债务关系提起诉讼，而不是直接要求债务人交付房屋。这意味着，即便签订了以房抵债协议，如果房屋未实际交付，债权人仍需回归民间借贷的基础法律关系来主张权益。在破产程序中仍会被认定为民间借贷债权的普通债权。
2、债务履行期届满后的以房抵债
债务到期后，双方明确以房抵债，并办理了相关手续，如网签合同、出具购房款支付凭证、开具发票、申办产权登记等。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第44条，如果以物抵债协议不存在恶意损害第三人合法权益等情形，且无其他无效事由，法院将依法予以支持。这种情况下，房屋买卖合同被认定为有效，债权人有可能享有购房者优先权。
三、法律迷宫中的实战策略
面对“以房担保”和“以房抵债”中错综复杂的法律关系，相关法律法规及司法解释语焉不详。《全国法院民商事审判工作会议纪要》中的第44条、第45条、第71条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020第二次修正）第23条等条款对于债务到期前的以物抵债协议、债务到期后的以物抵债协议、让与担保等进行了规定。然而，实践中的当事人并未严重完善相关手续，对相关事宜的约定并不明确。如笔者所办理的某民间借贷案件，在出借款项时只由借款人出具了一份借据，写明以某些房屋作为抵押担保，并写明逾期未清偿债务的，以所抵押的房屋来抵债。此借据即既有抵押担保的约定，又有逾期还款以房抵债的约定。双方对房屋未办理抵押登记，签订了认购书但未办理网签。逾期还款后，又再次明确了以房抵债，但亦未进一办理网签合同和申办权属登记事宜。对此情形，不同的管理人和法官可能会作出不一样的认定。可能为作出如下的认定意见：1、按基础法律关系民间借贷关系处理，相关债权认定为普通债权；2、认为是属于债务到期之前所约定的以房抵债，属流押条款而无效，将债权认定为普通债权。3、认为属于债务到期后的以房抵债，未损害第三人利益的情况下合法有效，对房屋享有购房者优先权。4、认为存在民间借贷关系中的让与担保法律关系，但因未办理权利变动公示，不享有购房者优先权。
面对如上复杂的情形和法律迷宫，管理人、法官存在不同的审查和裁判标准和规则，出借人和房企如何在保障自身权益的同时，规避潜在的法律风险？
1、完善手续，确保法律效力
在涉及房产的各类交易中，无论是抵押担保、让与担保，还是以房抵债的买卖行为，确保交易的法律效力是维护双方权益、避免后续纠纷的基石。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》中第44条、第45条及第71条的相关规定，出借人（或债权人）必须高度重视并积极推动正式的权利变动公示手续的办理。
具体而言，这意味着要确保所有交易行为均通过官方渠道进行记录与确认，如完成网签备案，确保交易信息的公开透明；及时办理产权登记，使房屋权属的变动在法律层面得到正式确认。这些步骤不仅是对双方交易行为的法律背书，更是在未来可能发生的任何争议中，出借人能够主张权利、优先受偿或确保对房屋拥有合法权属的重要依据。
出借人应积极主动，与房企紧密配合，督促其尽快、准确地完成所有必要的公示与登记手续，从而构建起坚实的法律屏障，有效防范因手续不全而引发的法律风险，确保自身权益得到充分保障。
2、谨慎设计合同条款和交易模式，避免无效条款
在构建借贷协议时，必须格外注意合同条款和交易模式的设计，以确保其合法性并避免无效条款的嵌入。特别是要坚决规避“到期未还，房屋直接归出借人所有”的流押条款，此类条款因违反了法律的公平原则及可能侵犯借款人的合法权益，通常会被法院认定为无效。
同时，依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》中第44条、第45条及第71条的明确指引，借贷协议中的任何条款都不得损害第三人的合法权益，也不能与司法强制措施，如查封、冻结等相冲突。否则，这些条款同样可能因违反法律规定而无效，进而影响到整个借贷协议的执行力和出借人的权益保障。
因此，在设计借贷协议时，出借人与借款人应充分协商，确保协议内容既符合双方的真实意愿，又严格遵循法律法规的要求。对于担保方式的选择，应优先考虑设立合法有效的抵押权或让与担保，而非依赖于可能存在法律风险的流押条款。对于债务到期后的以房抵债则需要如同普通消费型购房者办理完善的以房抵债手续，是否享有购房者优先权，还需要审查是否符合严苛的消费型购房者的认定条件。
3、重视债务履行期届满后的以房抵债手续
在债务履行期限届满后，若债权人与债务人双方达成以房抵债的协议，这一过程的合法性与有效性显得尤为重要。依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》中第44条的精神，双方需确保抵债协议的每一个细节均符合法律法规的要求，以维护双方的合法权益，同时防止对第三方造成不公。
出借人（即债权人）应当严格要求房企（或债务人）履行完整的房屋买卖和交付程序。这包括但不限于通过网络签约系统签订正式的房屋买卖合同，确保合同的合法性与可追溯性；由房企出具正式的购房款支付凭证，明确款项来源与性质，即该款项为债务抵偿款；开具全额购房发票，作为交易的真实凭证；并及时交付房屋和申办产权登记，确保房屋所有权的合法转移，从而保障出借人的财产权益。
此外，双方还需审慎核查整个以房抵债过程中是否存在恶意串通、损害第三人合法权益的情形，如虚构债务、低价转让房产等，以规避可能引发的虚假诉讼、撤销权纠纷等法律风险。通过严格遵守法律规定，确保交易过程的透明与公正，可以有效保护双方当事人的合法权益，促进经济纠纷的妥善解决。
4、综合考量，灵活应对
在处理“以房担保”和“以房抵债”案件时，法院会根据具体情况进行综合考量，包括双方的真实意思表示、交易背景、合同条款的合理性以及是否存在恶意串通等因素。因此，出借人和房企在制定策略时，应充分考虑各种因素，灵活应对法律挑战。如管理人以穿透原则和实质大于形式原则以基础法律关系民间借贷来审查债权时，亦可完善相关手续和充分论述双方存在合法的让与担保法律关系，即便不能主张对房屋的物权请求权优先权，但可请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还所担保的债权。
5、寻求专业法律支持
在“以房担保”和“以房抵债”这类复杂的交易安排中，鉴于其背后交织着多重法律关系及裁判实践中存在的不确定性，出借人与房企双方均应当高度重视法律风险的防范，积极寻求并依托专业的法律支持。为了确保交易结构的合法性、合同条款的有效性以及在整个交易流程中能够妥善应对可能出现的法律挑战，出借人与房企应当聘请具有深厚民商事法律功底及丰富实践经验的律师或法律顾问。这些专业人士可基于对法律法规的精准把握和对司法实践的深刻理解，为双方提供从交易结构设计、合同条款起草与审核，到后续争议解决策略制定等全方位的法律服务，从而有效规避潜在的法律风险，确保双方权益得到最大程度的保障。
四、结语：平衡利益，寻求共赢
“以房担保”和“以房抵债”作为房企在资金链紧张时的无奈之举，既反映了房地产市场的残酷现实，也凸显了法律在保护各方权益方面的重要作用。在处理这类案件时，法院需要在尊重双方真实意思表示的基础上，平衡各方利益，确保法律的公平与正义。同时，出借人和房企也应增强法律意识，规范交易行为，共同维护一个健康、有序的房地产市场环境。
在未来的发展中，随着法律法规的不断完善和司法实践的深入探索，“以房担保”和“以房抵债”的法律边界将更加清晰，为房企和出借人提供更加明确、稳定的法律预期。在这个过程中，我们期待法律能够成为保障市场公平、促进经济发展和社会稳定的有力武器。
