谈公平竞争审查制度下的违规限制市场准入和退出情形
宁宣凤
全国律协反垄断与反不正当竞争专业委员会副主任
《公平竞争审查条例》（以下简称《条例》）是对《反垄断法》和国务院有关文件规定的公平竞争审查制度的进一步细化和落实。针对审查工作中发现的突出问题，《条例》对影响市场公平竞争的各种情形进行系统性梳理，优化完善妨碍市场准入和退出、妨碍商品和要素自由流动，影响生产经营成本行为四类审查标准。
《条例》第八条明确列举了四种限制或者变相限制市场准入和退出的情形。本文将结合具体实例，探讨违规限制市场准入和退出的情形及其实务理解。
一、对市场准入负面清单以外的行业、领域、业务等违法设置审批程序
市场准入负面清单制度是国务院以清单方式明确列出在我国境内禁止和限制投资经营的行业、领域、业务等的一系列制度安排。市场准入负面清单以外的行业、领域、业务等，各类市场主体皆可依法平等进入。在实务中，对市场准入负面清单以外的行业、领域、业务等违法设置审批程序，通常体现为采取禁止进入、限制市场主体资质、限制股权比例、限制经营范围和商业模式等方式。
例如，某地运输管理部门以加强运输企业资质管理为由，通过印发规范性文件增设“档案号牌”“备案合格证”等行政许可，对该地营运的相关运输车辆及其驾驶员实施单独的牌证管理。同时，该等增设的行政许可由当地相关行业协会发放，行业协会以此向相关运输企业及驾驶员违规收费。经调查，主管机关认为相关政策提高了运输企业准入门槛，限制外地运输企业、小规模运输企业、个体运输司机进入本地市场，依法取消了相关行政许可。
除明确通过规范性文件违法设置审批程序外，政策措施起草单位还有可能通过隐性方式设置审批程序。例如，某地交通执法部门在办理机动车维修企业备案事项时，要求企业完成现场核查后再进行备案。经调查，主管机关认为该项要求违背了《交通运输部关于修改<机动车维修管理规定>的决定》明确的该事项直接备案的实施要求，违规增设了机动车维修企业准入备案条件，依法进行了整改。
在实务中，政策措施起草单位不仅应当避免在政策制定中直接对市场准入负面清单以外的行业、领域、业务等违法设置审批程序，也应注意避免在执行相关审批备案程序时隐性增加条件，变相违法设置审批程序。
二、违法设置或者授予特许经营权
特许经营权通常指有权机构依法授予经营者在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业获得收益的一项特权。根据相关法律法规，特许经营权的取得应当采用公开竞争方式。在实务中，行政机关有时采用未经法定程序直接授予许可或延长许可期限、以特许经营为名增设许可以及设置歧视性条件等方式违法设置或者授予特许经营权。
例如，某市政府、市交通运输局在城市公交客运特许经营权所有投标被否决后调整了特许经营许可条件，随后采取直接授予方式选择了运营企业，并作出了行政许可。经调查，主管机关认为，相关机构未采取重新招投标等公平竞争方式选择运营企业，而是以直接授予方式确定运营企业并作出行政许可，不符合相关法律规定。
实践中也存在政策措施起草单位违法增设行政许可的行为。例如，某县住房和城乡建设局在发放商品房预售许可证时对销售对象进行限制。经调查，法院认为该行为缺乏法律依据，实质上是设定了法律并未规定的前置条件，违反了行政许可不得随意增设附加条件的规定。
除此之外，政策措施起草单位还可能通过不明确规定特许经营期限、超期授予、签订自动续期条款、以行政手段延长期限、未经过充分的市场竞争和审查程序进行政策变动等方式，使特许经营者在没有明确法律依据的情况下长期持有特许权。
实践中还存在行政机关对不同所有制、地区、组织形式的经营者实施不合理的差别化待遇，或者在招标投标、政府采购中限定投标人所在地、所有制形式、组织形式，或者设定其他不合理的条件使经营者无法公平参与特许经营权竞争的行为。
在实务中，政策措施起草单位应当避免未经竞争程序直接授予经营者行政许可的行为，同时也应当注意避免在一般竞争性领域实施特许经营、违法增设行政许可、延长许可期限、设置歧视性条件等行为，以免破坏市场竞争秩序，限制经营者的合法竞争。
三、限定经营、购买或者使用特定经营者提供的商品或者服务
在实务中，限定经营、购买或者使用特定经营者提供的商品或者服务，通常可以体现为以下情形：
1.以明确要求、暗示、拒绝或者拖延行政审批、重复检查、不予接入平台或者网络、违法违规给予奖励补贴等方式，限定或者变相限定经营、购买、使用特定经营者提供的商品和服务；
2.在招标投标、政府采购中限定投标人所在地、所有制形式、组织形式，或者设定其他不合理的条件排斥或者限制经营者参与招标投标、政府采购活动；
3.没有法律、行政法规或者国务院规定依据，通过设置不合理的项目库、名录库、备选库、资格库等条件，排斥或限制潜在经营者提供商品和服务。
例如，某地政府在规范性文件中规定“使用政府投融资平台贷款等融资的项目，由政府投融资公司设立或指定相应机构，参照我县财政性资金拨付规定拨付资金”。经调查，主管机关认为相关政策违法违规拨付资金给予奖励补贴，变相地限定了由特定经营者提供服务、排除了其他经营者参与竞争，对市场竞争秩序造成了损害。
需要注意的是，限定经营、购买或者使用特定经营者提供的商品或者服务有时可能以隐蔽的表现方式出现。例如，某地政府在印发的集中供热管理办法中，赋予了供热企业委托有资质设计单位进行设计，以及用户不购置安装与供热企业监控系统相匹配的远程监控及温度调控设备，供热企业就可以停止供暖。某地政府虽然没有直接限定使用特定经营者提供的商品，却将该等权力赋予了当地供热企业。经调查，主管机关认为相关政策构成限定购买、使用特定经营者提供的商品和服务。
除此之外，即使政策措施起草单位形式上没有限定任一具体的经营者，但如果其行为剥夺了企业的自主选择权，仍有可能存在瑕疵。在实务中，政策措施起草单位不仅应当避免直接限定经营、购买或者使用特定经营者提供的商品或者服务，还应避免以行政权力允许企业从事该等限定行为。同时，政策措施起草单位还应注意不应违法建立或变相建立“名录库”等，剥夺企业的自主选择权，限制相关经营者的合法竞争。
四、设置不合理或者歧视性的准入、退出条件
实务中，行政机关设置不合理或者歧视性的准入、退出条件，通常采用设置明显不必要或者超出实际需要的条件，差别对待不同所有制、地区、组织的经营者，增设备案程序或限制企业迁移等方式。
例如，某政策措施要求本地和外地工程勘察企业在市行政区域范围内承接相关业务时均必须在该市设立土工实验室，但因本地工程勘察企业在注册成立时已经根据住建部有关要求设立了土工实验室，所以该政策实质是强制要求具备同业竞争资格的外地工程勘察企业进入该市市场时必须重新设置土工实验室。另有某政策措施明确准入条件之一是“在该县内注册”，直接将县外有关企业排除在竞争之外。
实践中，还存在政策措施设置不合理的准入和退出条件的行为，也有政策措施对不同所有制的企业实施差别待遇。例如，某政策措施对市属国企给予资源优先开发利用、特许经营权以及重点项目、重大工程等服务承接的优先权；将国有企业作为老旧小区改造项目的委托实施主体等。
应当注意的是，除明确设置歧视性的准入或准出条件以外，政策措施起草单位还存在变相限制企业准入与准出的行为。例如，多地行政机关要求企业在接受政策补贴后的一定年限以内不得迁出该区域，或不得减少注册资本、不得改变在该区域纳税数额。经调查，主管机关认为，上述行为实质上对企业的自主迁移设置了阻碍，应当予以纠正。
由此可见，在设置市场准入、退出条件时，政策措施起草单位应当遵循法律、行政法规和国务院规定，确保条件的合理性和公平性。对于明显不必要或超出实际需要的条件，应当予以避免。同时，政策措施起草单位还应注意避免对不同所有制、地区、组织形式的经营者实施不合理的差别化待遇，确保市场主体的平等竞争机会。
《条例》进一步提升了公平竞争审查制度的法治化水平和权威性，从源头上规范了政策措施不得含有违规限制市场准入和退出的内容，维护了市场公平竞争秩序，对加快建设全国统一大市场、消除各种市场壁垒、促进经济高质量发展具有重要意义。
来源：全国律协业务部
编辑：王紫薇、杨雪、李冬恺、邓天明
审定：王焱、曹婧
