一、基本案情
2016年4月，张某经刘某招录到甲公司承包的工地从事杂工工作。2016年5月，张某因工受伤。甲公司否认与张某存在劳动关系，不认可张某受伤属于工伤，亦未为张某缴纳工伤保险。
2017年2月，张某提起劳动仲裁，要求确认与甲公司存在劳动关系，因张某系包工头刘某招录并支付工资，仲裁委员会、一审及二审法院均未支持张某诉求。2018年6月，某人力资源和社会保障局认定张某工伤；同年7月，某劳动能力鉴定委员会鉴定并认为张某达到工伤与职业病致残等级标准八级。甲公司不服工伤认定决定书，提起行政诉讼，后经两审终审，判决驳回甲公司的诉讼请求。
2018年9月，张某再次提起劳动仲裁，要求甲公司支付其医疗费、护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等工伤保险待遇共100余万元。仲裁委员会以张某与甲公司不存在劳动关系为由，裁决驳回张某的各项请求。张某不服向一审法院提起诉讼。
二、案例解读
（一）法院裁判
一审法院经审理判决支持张某的部分诉讼请求。张某、甲公司均不服一审判决，上诉至北京二中院。
北京二中院经审理认为，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（下称《规定》）第三条规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”该案中，根据生效行政判决书认定的事实，甲公司在承包建筑工程项目的劳务用工后，违反规定，将劳务用工转包给不具备用工主体资格且无相应资质条件的刘某，刘某招用的张某于2016年5月因工受伤，某人力资源和社会保障局于2018年6月认定张某为工伤，虽然张某与甲公司不存在劳动关系，但是甲公司仍为承担工伤保险责任的单位，应依法支付张某各项工伤保险待遇。故判决甲公司支付张某医疗费、护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金41万余元。
（二）公司将其承包工程发包或转包给个人后，个人再行雇佣的劳动者与公司之间是否构成劳动关系
劳动关系是指用人单位与劳动者之间依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位定期领取劳动报酬的法律关系。构成劳动关系的两个主体即用人单位和劳动者之间不仅具有财产关系（或者说经济关系），而且更重要的是双方具有人身上的从属性，即行政隶属关系，亦即劳动关系确立后，劳动者除了要向用人单位提供劳动外，必须接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度并服从其安排等，从而成为用人单位的稳定的内部成员。这就决定了一方面劳动者组成了用人单位，另一方面劳动者与用人单位虽然在法律地位上平等，但在实际工作和生活中的地位并不平等，体现出用人单位系强者而劳动者为弱者。司法实践中确认劳动者与用人单位之间是否构成劳动关系，其关键和重点就在于劳动者与用人单位之间是否存在劳动法上的隶属关系。“隶属性”是劳动关系的本质特性，具体包括人身、经济和组织上的隶属性。“人身隶属性”是指劳动关系确立后，劳动者除向用人单位提供劳动外，必须接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度并服从其安排等；“经济隶属性”表现在劳动者通过劳动换取劳动报酬，用人单位要对劳动者支付劳动报酬；“组织隶属性”是指劳动关系存在期间，劳动者始终作为用人单位的稳定的内部成员，接受用人单位的指挥与管理。因此，在未订立书面劳动合同情形下，如果能够证明双方之间存在上述人身、经济和组织上的隶属性，则依法应当认定双方存在劳动关系；如果不能证明双方之间存在上述三种隶属性，则不应认定双方存在劳动关系。
（三）双方不存在劳动关系，但不能免除甲公司依据法律规定应承担的用工主体责任
通常情况下，工伤责任主体以存在劳动关系为前提，工伤责任主体亦即用工责任主体。但是，具备用工主体资格的承包单位将工程层层转包或违法分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，与不具备用工主体资格的组织或者自然人招用的劳动者之间没有建立劳动关系的书面合同或事实行为，双方不存在劳动关系。上述规定属工伤责任主体与用工责任主体相分离的情形，系特殊规定。关于建筑施工企业将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人后应对该组织或自然人招用的劳动者承担用工主体责任所规定的“用工主体责任”仅指工伤保险责任，但并不包括除此之外的支付工资、经济补偿金等用工主体责任。《规定》虽然确定了该具备用工主体资格的承包单位成为工伤责任主体，但并不意味着不具备用工主体资格的组织或者自然人招用的劳动者与具备用工主体资格的发包单位存在劳动关系。
（四）律师提示
第一，用人单位或用工单位应提高守法意识，做到合法用工，依法为劳动者缴纳工伤保险。工伤保险设立的初衷，是为保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，并降低用人单位的工伤风险。一旦发生未依法为劳动者缴纳工伤保险、劳动者遭受工伤的情况，劳动者获得的工伤保险待遇，包括医疗费、护理费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金等各项费用，均由承担工伤保险责任的单位支付，赔偿数额大，违法成本高。故在施工过程中，用人单位或用工单位切莫贪图眼前利益，应严格遵守法律法规的规定，不违法转包，合法用工，依法为劳动者缴纳工伤保险。
第二，劳动者在工作过程中应注重安全防护，及时确认保险状态并留存相关证据。在工作中，劳动者应切实增强自身安全防护知识，在危险作业时遵守工作规程，注意自身安全，以防止伤害事故的发生，从源头上减少矛盾纠纷。同时，劳动者应做到对自己的保险缴纳情况心中有数，如遇用人单位不缴纳工伤保险的情况应及时主张权利，并留存相关证据。
法条链接：
《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第4条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条 社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：
（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；
（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；
（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；
（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；
（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。
前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。
责编丨管茂雷 编辑丨黄冉
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