实践中有这样一起案例：甲系某市交通运输局副局长兼某公路工程项目管理处处长，负责该公路工程项目的招投标、项目施工及工程结算等工作。乙系该公路工程中某项目标段的负责人。2016年11月，甲借用他人公司资质利用职权获得了某通村公路项目的承包权，后安排乙出资施工，并要求工程利润归自己，乙为了得到甲的关照表示同意。2018年5月，乙按照甲要求将该工程利润100万元转入甲指定账户。2021年初，应乙请托，甲利用职务便利帮其承揽了另一项目。对于甲获取的100万元如何评价？其行为又该如何定性？
有人认为，甲利用职权为自己承揽工程项目，其后获取的100万元亦是其工程利润，其利用职权承揽工程获利的行为，属违规从事营利活动的违纪行为。而乙在此过程中只是帮其施工。也有人认为，甲在该工程项目中既无实际出资，又未参与管理、经营，乙为获取甲关照，自行出资、自担风险，将工程利润给予甲，二人是权钱交易的行受贿行为。
孰是孰非，需要结合案情具体分析。首先我们来看甲的行为是不是违规从事营利活动的违纪行为。营利活动通常是以投入资本为手段，以获得个人经济利益为目的的市场行为。违规从事营利活动则是指党员干部违反有关规定从事营利活动，其违纪点在于不可进入市场却违规进入，但进入市场后从事的营利活动仍是市场行为，与职权无关。前述案例中，甲先是利用职权承揽工程，获取了商业机会，接着找到管理和服务对象乙，在既无实际出资又未参与经营管理的情况下，提议由乙出资施工、利润归己时，其凭借的是手中的职权，主观上是以权谋私的故意。因此，甲的行为不是违规从事营利活动的违纪行为，是否涉嫌受贿犯罪，关键要看该行为是否具有权钱交易的本质特征。
案例中，甲利用职权获得工程项目的承包权，该承包权本质上属于商业机会。而商业机会是一种期待性利益，是通过经营活动获取财产性利益的机会和可能，后期仍需投入资金、人力等成本以获得经济利益。同时，正常的商业行为一般都要承担风险，盈亏由市场决定，获利处于不确定状态。而权钱交易之实下商业行为中的风险一般是单向的，由请托方承担，另一方一般不承担风险。甲利用职权获取商业机会，后将商业机会转化为财产性利益，是通过乙的经营活动实现的，自己既不投资也不承担任何风险。对此类行为，“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条明确规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。
结合本案可以发现，其一，甲与乙的关系不是平等民事主体之间的合作关系；其二，甲并无施工资质，亦无施工能力，其与乙管理的施工单位无入股、管理或参与经营的关系；其三，甲在既无实际出资又未参与经营管理的情况下，无正当理由获取的利润，是其权力的对价。最后，反观乙的行为及动机，乙是甲负责的公路工程中一个项目标段的负责人，是甲的管理和服务对象，乙之所以同意出资施工承担风险，所得利润却全部交给甲，是希望得到甲对其现在和将来的关照，对此，二人心照不宣。事实上，甲对乙不仅在管理范围内予以帮助，还在乙后期承揽项目时提供了帮助。因此，甲的行为是在从事营利活动外衣下进行权钱交易的变相受贿行为，应以受贿论处。在本案的后续处理中，甲被以涉嫌受贿罪移送审查起诉，并被法院以受贿罪定罪判刑。
来源：中央纪委国家监委网站
审 核 | 周 伟
三 审 | 刘奇平
