[企业劳动用工的风险点与风险防范知识之二]

文摘 2024-09-10 19:07 浙江

风险点一：试用期的期限与变更

（一）违反约定的试用期

如果违反劳动合同法规定约定的试用期，如果还没有实际履行的，由劳动行政部门责令用人单位予以改正，使之符合劳动合同法的规定；如果违法无效的试用期约定已经实际履行，则由用人单位以劳动者试用期转正后的月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。具体包括以下三种情形：

（1）未按法律规定约定试用期，没有按照法律规定约定试用期，或试用期内没有任何正当理由，随意更改或延长试用期。《劳动合同法》对试用期的期限有明确的规定，用人单位应当在法律规定的期限内约定试用期，超过法律规定的试用期期限无效。劳动合同仅仅约定了试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

（2）与同一员工约定一次以上的试用期。

（3）试用期内与劳动者签订一个单独的试用合同，在试用期合同期满后再决定是否正式聘用该劳动者。

（二）风险防范建议

1. 试用期期限：2. 劳动者自约定试用期满即转正，享受正式员工待遇。如果在约定的试用期内，由于劳动者病假造成用人单位无法对劳动者进行实质考察，此时按双方约定，试用期可以顺延。

3. 基于调岗不能再次约定试用期，调岗后若想考察员工是否能够胜任，企业可以跟劳动者签订《考察期协议》。

风险点二：试用期的工资发放

（一）试用期工资标准

《劳动合同法》第二十条，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。用人单位在试用期内发放的工资对照法定要求不足的，劳动者有权要求补足差额部分的工资。实践中，会出现用人单位的注册地和实际经营地或劳动合同履行地不一致的情况，由于各地的最低工资标准不尽相同，应当适用哪一地的最低工资标准，直接关系到用人单位和劳动者的权益。根据《劳动合同法实施条例》的规定，劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，最低工资标准按照劳动合同履行地的有关规定执行；如果用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，则按照用人单

位注册地的标准执行。

（二）风险防范建议

试用期的工资设置要遵循两个不低于：不低于单位所在地的最低工资标准；不低于本单位相同岗位最低档工资或前述最低工资的百分之八十。

风险点三：试用期福利待遇

部分用人单位认为员工在试用期内，尚不属于企业的正式员工，因此不给员工缴纳社会保险或克扣其他福利待遇。事实上，自用工之日起，劳动者就与用人单位缔结了劳动关系，劳动者享有法律规定的全部权利，用人单位应当按照法律规定和劳动合同约定履行全部义务，这并不因劳动者处于试用期而有所不同。因此，除了试用期工资标准可以在法律规定的范围内区别于转正后的工资，其他方面，企业均应像对待正式员工一样对待试用期员工，维护试用期员工的相关权益，包括缴纳社会保险和提供其他福利待遇等。

风险点四：试用期届满的处理

（一）试用期合法解除

试用期届满后，用人单位若想解除劳动合同，需满足：合法试用期条款+明确的录取标准+不符合录用条件的事实及证据锁定+解除程序。若以上条件未能满足则可能被认定为违法解除。实践中，有用人单位与劳动者与劳动者口头约定试用期，未采用书面形式约定试用期第一无法证明试用期期限、第二无法证明明确的录取标准。劳动者不符合录用条件亦需要用人单位举证，实践中主要看两方面：看用人单位对某一岗位的工作职能及要求有没有做出描述；看用人单位对员工在试用期内的表现有没有客观的记录和评价。

（二）关联法规

《劳动合同法》第七十条规定，非全日制用工双方当事人不得约定试用期规定；第六十九条规定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议；第三十九条第一款，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的……。

（三）风险防范建议：

1. 试用期的约定一定采用书面形式。

2. 加强试用期的考核，一旦员工不符合职位条件，可整合并保留证据，适时劝退，避免不必要的经济纠纷。

3. 在试用期届满之前用人单位要及时作出解除劳动合同的意思表示，避免违法解除。

4. 用人单位必须严格按照法律规定约定试用期，试用期内无任何正当理由，不得随意更改或延长使用期期限

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