违法销售右美沙芬是否构成贩卖毒品罪

文摘 2024-11-02 09:49 山东

国家药监局公安部国家卫生健康委

关于调整精神药品目录的公告（2024年第54号）

根据《麻醉药品和精神药品管理条例》有关规定，国家药品监督管理局、公安部、国家卫生健康委员会决定调整精神药品目录。现公告如下：

一、将右美沙芬、含地芬诺酯复方制剂、纳呋拉啡、氯卡色林列入第二类精神药品目录。

二、将咪达唑仑原料药和注射剂由第二类精神药品调整为第一类精神药品，其它咪达唑仑单方制剂仍为第二类精神药品。

本公告自2024年7月1日起施行。

特此公告。

国家药监局

公安部

国家卫生健康委

2024年4月30日

右美沙芬是具有镇咳效果的吗啡类的衍生物，具有和吗啡相似的特性。

常规剂量下，右美沙芬通过抑制延脑的咳嗽中枢，起到止咳作用。作为止咳药本身，在有需要的时候，仍然还是可以遵医嘱正常使用的。以前曾经吃过的，也同样不需要担心。

一旦超量服用，时间一长，容易成瘾。长期滥用的话会对大脑造成损伤、出现精神错乱，表现为注意力不集中、大脑空洞感、口齿含糊等体验。极端用药的情况下，服药者可能因为呼吸抑制而死亡。

右美沙芬被列入第二类精神药品目录可谓一枚“重磅炸弹”。实际上，关于右美沙芬存在被滥用的风险，尤其是青少年“上瘾”的问题存在已久。

据中新经纬2022年报道，北京高新医院戒毒治疗科自2016年11月收治第一位右美沙芬药物成瘾患者起,每年收治的患者相关患者便持续增加。据科室主任徐杰介绍，其中约有40%是未成年人，约20%在18至20岁间。副作用很快在他们身上显现，抽搐、休克，乃至心脑血管问题、神经功能受损……即使有专业医生的帮助，戒瘾仍然是一件困难的事。

关于右美沙芬的政策演变

2021年12月之前（氢溴酸）右美沙芬还属于非处方药，任何人都可以在药店自行购买。

2021年12月国家药监局发布公告称，将原属于非处方（OTC）的药品（氢溴酸）右美沙芬转为处方药（RX）管理。

同时，公告对右美沙芬说明书进行了修订：增加了过量服用右美沙芬可能产生的症状，精神混乱、兴奋、紧张等，删除了“长期服用无成瘾性和耐受性”表述。

自此，患者必须凭执业医师或执业助理医师处方才可调配、购买和使用右美沙芬。

2022年12月1日《药品网络销售禁止清单（第一版）》正式施行，自此，右美沙芬被禁止通过网络零售。

但这依旧没有阻止青少年对其的滥用。这也是右美沙芬此次被列入第二类精神药品目录的核心原因。

2023年2月国家药品监督管理局等三部门通知称，我国部分地区出现右美沙芬口服单方制剂等五类药品的滥用问题，且滥用人群以青少年为主。

通知提出了严格控制药品生产量，强化药品经营环节监管，加强寄递渠道查验等要求。

2024年5月国家药监局发布公告，将右美沙芬被列入第二类精神药品。

按照《中华人民共和国禁毒法》第二条第一款和《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第一款的规定，国家规定管制的能够形成瘾癖的麻醉药品和精神药品在法律属性上等同于毒品。

若私人在明知右美沙芬为管制品情况下还出售该药品已涉及贩毒。

第二类精神药品怎么管理？

精神药品是指直接作用于中枢神经系统，使之兴奋或抑制，具有依赖性潜力，滥用、不合理使用或连续使用能产生依赖性的药品。

右美沙芬被列入第二类精神药品目录后，管理也变得更加严格。比如购买必须要有执业医师处方，一般每张处方不得超过7日常用量。处方要保存2年备查，而且也不能向未成年人销售等。

非法购买精神药品，为成瘾者提供精神药品，从中牟取暴利，构成犯罪的，交司法、公安机关，追究刑事责任。

就右美沙芬是否属于《刑法》规制的毒品而言，根据《刑法》三百五十七条之规定，毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。由此可见，国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品属于《刑法》定义的毒品范畴。而右美沙芬自2024年7月1日起，右美沙芬（包括盐、单方制剂）列入第二类精神药品目录，故而右美沙芬在《刑法》三百五十七条规制的毒品范畴之内。

既然右美沙芬属于《刑法》规制的毒品范畴，那么非法销售右美沙芬的行为是否可以当然得评价为“贩卖毒品罪”呢？显然是不能的，详细理由如下：

首先，应当明确违法销售右美沙芬中的“违法”是否与刑法中的“违法”具有等价性。依据《麻醉药品和精神药品管理条例》的第三十一条和第三十二条的规定，销售右美沙芬等第二类精神药品须具备相应的资质，即使具备资质亦应当凭借执业医师出具的处方按照剂量销售，并且严禁超剂量或者无处方销售第二类精神药品，更不得向未成年销售第二类精神药品。故而一旦医药零售企业没有按照上述规定销售右美沙芬即可以认定为违法销售右美沙芬。又根据《麻醉药品和精神药品管理条例》第八十二条的规定，只有违反本条例的规定致使麻醉药品和精神药品流入非法渠道造成危害，才可以追究刑事责任。据此可以看出，违法销售右美沙芬这里的“违法”与刑法规定的“违法”之间的关系是递进的关系，即销售右美沙芬构成贩卖毒品罪应当以行政违法性为前提，即使违反了《麻醉药品和精神药品管理条例》的规定销售了右美沙芬也不一定构成贩卖毒品罪，只有在违法销售的右美沙芬进入非法渠道并造成危害，才可以认定具备刑事违法性，才能进一步的追究行为人的刑事责任。

其次，违法销售右美沙芬即使具备刑事违法性时，也需要根据行为人主观目的对其刑事违法性进行区分。根据2023年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》(以下简称《昆明纪要》)规定，“明知是走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸毒人员，而向其贩卖国家规定管制的、具有医疗等合法用途的麻醉药品、精神药品的，以贩卖毒品罪定罪处罚。”“确有证据证明出于治疗疾病等相关目的，违反有关药品管理的国家规定，未经许可经营国家规定管制的、具有医疗等合法用途的麻醉药品、精神药品的，不以毒品犯罪论处；情节严重，构成其他犯罪的，依法处理。实施带有自救、互助性质的上述行为，一般可不作为犯罪处理；确须追究刑事责任的，应依法充分体现从宽。”

最后，如果要以贩卖毒品罪追究违法销售右美沙芬的刑事责任，还必须同时具备一定的条件。《刑事审判参考》第1057号指导案例吴某强、黄某荣等非法经营案指出，违法销售右美沙芬等第二类精神药物的构成贩卖毒品罪必须同时符合以下条件：

(1)被告人明知所制造、贩卖的是麻醉药品、精神药品，并且制造、贩卖的目的是将其作为毒品的替代品，而不是作为治疗所用的药品。

(2)麻醉药品、精神药品的去向明确，即毒品市场或者吸食毒品群体。

(3)获得了远远超出正常药品经营所能获得的利润。由此可见，只有当行为人明知贩卖的是毒品替代品、最终去向是毒品市场或者吸食者并且因此获得远远高于正常销售的利润，违法销售右美沙芬的行为才可以认定为贩卖毒品罪。

综上所述，违法销售右美沙芬的行为并不一定构成贩卖毒品罪，需要结合具体的客观行为和主观目的综合判断，只有同时具备贩卖毒品替代品的主观目的、销售对象是毒品吸食者、远高于一般盈利才可以按照贩卖毒品罪进行评价。

相关法律规定：

一、《国家药监局、国家卫生健康委关于加强右美沙芬等药品管理的通知》

（四）自本通知发布之日（2024年5月17日）起，不具备第二类精神药品经营资质的药品经营企业不得再购进右美沙芬、纳呋拉啡、含地芬诺酯复方制剂，原有库存产品登记造册向所在地承担药品监督管理职责的部门报告后，按规定售完为止；不具备第一类精神药品经营资质的药品经营企业不得再购进咪达唑仑注射剂，原有库存产品按原渠道退回。

（五）自2024年7月1日起，研制、购买、邮寄、运输和进出口右美沙芬、纳呋拉啡、氯卡色林、含地芬诺酯复方制剂、咪达唑仑原料药和注射剂应当符合《药品管理法》《麻醉药品和精神药品管理条例》有关精神药品管理要求。

（六）自2024年7月1日起，医疗机构购买、储存和使用右美沙芬、纳呋拉啡、含地芬诺酯复方制剂应当按照《麻醉药品和精神药品管理条例》第二类精神药品管理有关规定执行；咪达唑仑注射液按照《麻醉药品和精神药品管理条例》第一类精神药品管理有关规定执行。

（七）右美沙芬、纳呋拉啡、含地芬诺酯复方制剂的药品上市许可持有人、药品生产经营企业应当按照《药品管理法》等法律法规要求，建立并实施上述药品的追溯制度，按照规定提供追溯信息。医疗机构应当按照《药品管理法》等法律法规要求，提供药品追溯信息。

二、《麻醉药品和精神药品管理条例》

第三十一条　经所在地设区的市级药品监督管理部门批准，实行统一进货、统一配送、统一管理的药品零售连锁企业可以从事第二类精神药品零售业务。

第三十二条　第二类精神药品零售企业应当凭执业医师出具的处方，按规定剂量销售第二类精神药品，并将处方保存2年备查；禁止超剂量或者无处方销售第二类精神药品；不得向未成年人销售第二类精神药品。

第八十二条　违反本条例的规定，致使麻醉药品和精神药品流入非法渠道造成危害，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由县级以上公安机关处5万元以上10万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，处违法所得2倍以上5倍以下的罚款；由原发证部门吊销其药品生产、经营和使用许可证明文件。

药品监督管理部门、卫生主管部门在监督管理工作中发现前款规定情形的，应当立即通报所在地同级公安机关，并依照国家有关规定，将案件以及相关材料移送公安机关。

三、《刑法》

第三百五十七条规定，本法所称的毒品，是鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定的管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。

来源：刑而尚学

http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzAxMTkzMDIwMQ==&mid=2247541697&idx=4&sn=96c0ba2bb062e8a9697b44db9a969b54

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