【网络犯罪实务指南】涉案财产的处置方式及处置意见书的制作要点

“其他涉案财产”主要是指除违法所得之外的违禁品、供犯罪所用的本人财物、被害人的合法财产及其他不明性质财产等。网络犯罪往往涉案财产种类较多,财产处置工作相对复杂。依据《刑法》第64条的规定,结合办案实际,现主要就目前网络犯罪中较为常见的几类其他涉案财产处置原则和方式进行探讨。

一、手机

手机是网络犯罪中常见的扣押物。根据它们在犯罪活动中扮演的角色,实务中对于在犯罪窝点现场查获的装载有专用App等软件、工具,用作传播病毒木马、淫秽视频,破解账号密码、非法获取信息、诈骗财物等供犯罪所用的批量手机,一般均作为供犯罪所用的财物予以没收。[1]所附的证据一般是搜查笔录、扣押清单、被告人供述、证人证言等,也有的另附有每个手机安装绑定犯罪软件的证据。[2]

对于现场查获或者事后扣押的犯罪分子使用的私人手机该如何处理,实践中做法不一。有的法院认为与案件无关,[3]属于犯罪分子个人合法财产,应予退还给犯罪分子或其家属;[4]有的法院还要考察该手机是否曾用于与同案犯进行犯意联络、[5]接收违法所得、[6]登录观看淫秽视频等与犯罪相关的其他活动,[7]再决定是否没收;[8]还有的法院将其作为被告人的合法财产,用于折抵罚金刑或作为退赔违法所得的等价物。[9]

然而,尽管涉案手机可能与犯罪行为实施没有直接关联,但手机内很有可能存储有犯罪活动相关信息等,如果直接返还给被告人及其家属,有人担心会引起串供、再犯等风险。将犯罪分子是否用手机与同案犯联络或者是否接收提成、工资等作为认定作案工具的标准依据不够充足,争议较大。[10]将手机作为合法财产用于执行财产刑或退赔违法所得也存在一定问题。因为手机价值本就不大,刑事诉讼周期又长,待到执行阶段已大幅贬值,有时保管、评估、拍卖等变现成本较高,甚至超过了手机本身的价值,导致法院执行积极性不高,长期搁置,无法达到预期挽损目的。[11]

基于以上实际问题,本书建议一般情况下,在判决生效前,应先对涉案手机予以暂扣,以满足补充提取电子证据等补证需求。判决生效后,除非此类手机价值较大或需要将其作为证据载体保存外,可作为经审查与案件无关的物品退还给被告人及其家属。

二、银行卡

网络犯罪中查获银行卡的机会和数量均较大。实务中查获的银行卡一般有以下几种:一是由犯罪分子控制用于接收、流转非法资金的银行卡;二是犯罪分子持有的准备出租、出售或提供给他人非法使用的实名银行卡;三是用于植入非法收集的公民身份信息等以伪造、变造、骗领信用卡使用的空白卡及已经制作而成的银行卡;四是犯罪分子持有自用的其他银行卡。

对于第一类卡,具有实际意义的是如何理清资金性质,处置卡内资金。[12]所以需要查询、冻结相应银行账户等。[13]银行卡载体本身尽管可以形式地理解为供犯罪所用的物品,但扣押银行卡本身无法达到保安处分的需求,所以没收该类物品并无多少实际意义。[14]

对于第二类卡,其虽不是典型的违禁品,但配合其他套件物品,流入社会仍存在一定被非法利用的风险,不宜以该卡尚未流转非法资金为由认为与案件无关,予以退还。[15]而且此类卡的证据价值较高,有必要予以扣押、没收。

对于第三类卡,可谓犯罪所生之物,是典型的违禁品,具有证据价值但并无合法市场交易价值,应当没收。

对于第四类卡以及第一类卡中剩余的无法证实系所流转违法所得的资金部分该如何处理一直存有争议。有的法院认为应当扣押用作退赔违法所得或执行财产刑;[16]有的法院认为既然无证据证明系违法所得即应退还给被告人;[17]还有的法院认为应当由被告人证明其卡内资金的合法性,如无法证实即视为违法所得没收。以上争议涉嫌违法所得的证明标准和举证责任问题,相对复杂,各地实践做法不一,本书另设专章予以探讨。

三、汽车

对于犯罪分子利用违法所得购买的车辆,认识较为一致,应用于退赔或上缴国库。但对查获的在犯罪活动中使用的其他车辆该如何处理却存在很大争议。有的法院认为汽车曾在接送组织成员、赌客、逃跑等犯罪活动中使用过,即属于作案工具,应予以没收;[18]有的法院认为如果汽车并非专用之物,在犯罪活动中未起重要作用,如果没收则违反比例原则,可予以退还;[19]还有的法院认为,可以没收用于退赔违法所得或折抵财产刑。[20]

与手机等通讯工具不同的是,将汽车作为作案工具没收往往涉及罪罚均衡的评价问题。[21]如果犯罪分子仅属从犯,罪行较轻,没收其价值较大的汽车似乎违反比例原则。[22]我们认为,如果汽车系犯罪分子日常生活所用,只是临时、偶尔参与犯罪,可以作为其合法财产用于退赔违法所得或折抵财产刑。无此需求的,可予以退还。但如果是定制购买、拆改伪装,[23]常备、专用于犯罪活动,不论其价值大小,均应作为供犯罪所用的财物没收。

四、硬盘、光盘、U盘、记忆棒、存储卡等存储设备、载体

一般情况下,上述物品均系供犯罪所用的财物,应予没收。其中如系证明网络犯罪的重要证据载体,需要封存随案附卷保存。如果上述存储介质并无收集、提取电子证据的价值,可予没收,价值较大的可拍卖变现用于退赔违法所得或折抵财产刑等。

五、其他专用软件、设备

手机卡、流量卡、物联网卡、“伪基站”设备、“猫池”、“多卡宝”、“变声卡”、GOIP设备、基于IP的语音传输(Voice over Internet Protocol,VoIP)设备、虚拟定位器等软硬件程序、设备通常被用于伪装身份,突破网络安全监管系统等,对于网络犯罪的蔓延起了重要作用,有的属于违禁品,有的属于供犯罪所用的物品,还有的既属于违禁品又属供犯罪所用的财物,除需封存附卷随案移送外,应当予以没收,并进行技术或物理销毁。

六、身份证、护照、驾驶证、社保卡等物品

上述物品个人身份属性较强,实务中一般均会判决退还给被告人。[24]如存在监视居住、限制出境等特殊需求,可能仍有扣押必要,应根据实际情况而定,但不宜判决没收。[25]当然,对于犯罪分子收购的用于非法活动的他人身份证、[26]医保卡等,可予以没收。[27]

七、印章、证照、合同、牌匾、工商登记资料、公民个人信息记录表等财物

根据上述物品的性质不同,对于犯罪分子成立的“道具”公司、“空壳”公司等相关材料,可以作为物证、书证予以出示的,需要附卷留存;对于没有证据价值的,可不予扣押;对于伪造的印章、证照等,属于违禁品,应予以没收后销毁,避免有人利用上述材料继续实施诈骗等违法犯罪活动。[28]其中存在伪造真实国家机关、公司、企业、事业单位印章、证照的,可作为另案指控事实的证据使用。

八、手表、首饰、随身携带现金等物品

此类物品一般系犯罪分子私人用品,并非用于违法犯罪,如果系犯罪分子用违法所得购买,可追缴之后用于退赔给被害人;[29]如果确实与案件无关或无法证实系违法所得,[30]也可用于退赔违法所得或执行财产刑;[31]如无此需求,可以返还给被告人。

九、电脑、打印机等办公物品

实务中一般将上述物品作为犯罪工具予以没收。[32]实际上,此类物品本身并非违禁品,可替代性强,和专用于犯罪活动的作案工具似乎无法等同。此类物品和犯罪分子自用手机、汽车等的认定方式相似,除非常备、专用于犯罪活动,相较而言,将之用以退赔违法所得或执行财产刑更为适宜。

在以上物品的处置过程中,一要注意对涉案物品的名称、处置方式等表述的规范性。比如“手机”“电话”“电脑一体机”“台式电脑”“笔记本电脑”“手提电脑”“笔记本”“平板电脑”“交换机”“机上盒”“机顶盒”等。尤其对于处置方式、处置对象等的表述需要特别斟酌,避免引发歧义。比如“退赃”“退赔”“返还”“退缴”“违法所得”“犯罪所得”“非法获利”“赃款赃物”“涉案资金”“犯罪所得”“作案工具”“供犯罪所用的本人财物”“追缴”“没收”等,应引起实务的足够重视。[33]二要注意主物和从物、整体和部分的统一表述。例如汽车和车钥匙,电视和遥控器,银行卡和U盾、K令(中国农业银行推出的安全认证工具),电脑和鼠标、键盘、显示器、主机箱、内存条、硬盘,手机和充电器、电池、天线等。建议实务中尽量成套扣押,简要表述,便于登记和处理;其中无法成套的,予以特别标注。三要注意防止遗漏处置或重复处置涉案财产。个别案件的裁判文书在证据罗列部分载明有查封、扣押清单甚至查封、扣押清单上明确载明存在查控财产,[34]但在判项中并未予以处置、[35]部分处置或仅笼统表述由扣押机关依法处理,[36]或者在共同犯罪分案审理过程中,重复追缴、[37]没收涉案物品,[38]这样的做法明显是欠妥的。

二、涉案财产处置意见书的制作要点

公安机关、人民检察院应当对涉案财产进行审查甄别。在移送审查起诉、提起公诉时,应当制作涉案财产处置意见书,并将采取措施的涉案财产及其清单随案移送。人民检察院经审查,除对随案移送的涉案财产提出处理意见外,还要对需要继续追缴的尚未被足额查封、扣押的其他违法所得提出处理意见建议。涉案财产实物不宜随案移送的,应当按照相关法律、司法解释的规定,提供相应的清单、照片、录像、封存手续、存放地点说明、鉴定和评估意见、变价处理凭证等材料。

涉案财产处置意见书应当载明以下内容:

(1)犯罪嫌疑人、被告人、其他利害关系人的基本情况,包括姓名、性别、公民身份证号码、民族、文化程度、职业、工作单位及职务、联系方式、住址、羁押场所等信息;

(2)案由及案件来源;

(3)申请参加诉讼的犯罪嫌疑人、被告人的近亲属与犯罪嫌疑人、被告人的关系证明,其他利害关系人对违法所得及其他涉案财产主张权利的证据材料;

(4)建议应当作为违法所得的财物予以追缴或责令退赔的财产名称、权属、来源、数量、价值、所在地以及查封、扣押、冻结财产手续和相关事实及证据材料;

(5)建议应当作为供犯罪所用的财物、违禁品予以没收的财物名称、权属、来源、数量、所在地以及查封、扣押、冻结财产手续和相关事实及证据材料;

(6)建议应当返还被害人及其他利害关系人的财物名称、权属、来源、数量、价值、所在地以及查封、扣押、冻结财产手续和相关事实及证据材料;

(7)建议应当作为无主物上缴国库或作为财产刑执行标的的财物名称、权属、来源、数量、价值、所在地以及查封、扣押、冻结财产手续和相关事实及证据材料;

(8)审前已经返还被害人、犯罪嫌疑人、被告人的财产名称、权属、来源、数量、价值、所在地及处置依据;

(9)提出涉案财产处置意见的理由和法律依据,同时附被害人、犯罪嫌疑人、被告人、利害关系人的相关供述、陈述,相关交易合同、资金流水等证据;

(10)其他应当载明的内容。

涉案财产较少的,涉案财产处置意见书内容可在起诉意见书、起诉书中专项列明。

在提出涉案财产处置意见时,首先应注意对以下前提性问题形成统一认识。

(1)涉财产处置相关法律用语的规范性、系统性。诸如赃款赃物、违法所得、非法所得、犯罪所得、非法获利、涉案资金、涉案财产、供犯罪所用的财物、作案工具、犯罪成本、返还、发还、退还、退出、退缴、退赔、追缴、没收等。

(2)同一个财产是否可能同时具有多重属性,比如既是违法所得又是被害人的财物、违禁品、供犯罪所用财物等。

(3)处置财产范围仅限于本案当事人支配的财产还是可以一并处置其他利害关系人、案外人掌控的财产。

(4)追缴和责令退赔都是追赃的有效手段,可否通过“责令退赔”的方式剥夺责任人等值的其他财产。[39]

(5)在共同犯罪追赃过程中,应个别追缴还是连带追缴。

(6)对于被害人意图或已经用于违法活动而受损失的财物是一概没收还是返还,还是应根据个案具体情况处理。

(7)对于主要用于日常生活的手机、车辆等通讯、交通工具,被偶尔用于犯罪活动的,能否直接认定为供犯罪所用的财物而没收。

(8)在追赃挽损时采用的证明标准、举证责任与定罪量刑程序中“排除合理怀疑”“存疑有利于被告”等原则应否有所区别。对于已采取措施的“来源不清”“权属不定”“性质不明”的涉案财产,能否及怎样进行法律上、事实上的推定。

以上内容,实务中长期存在争议,但也逐渐在达成一部分共识。在现阶段,为尽量减少个案中的争议,建议加强公检法监各机关的沟通,积极共同起草出台相关地方性指导文件,推动刑事涉案财产查控处置工作顺畅进行。[40]