理论研究|情势变更法律效果之再交涉义务研究

何为再交涉义务？理论中认为其具体程序是：当事人接触-交流并互换信息-分别发表改变合同基础内容的意见和建议-双方分别对对方想法表明态度-达成改变原合同内容的合意/订立新合同，或合意不成寻求人民法院、仲裁机构救济。最高人民法院也曾提及，各级法院法官要主动指引当事人二次交流订立新合同，重新交流不能顺利进行的，也尽可能以调解来解决，这其中就暗含着对当事人进行二次交涉的要求。根据文义解释，《民法典》第533条“在合理期限内协商不成，当事人可以请求人民法院或者……”的表达在法律逻辑上存在着增设情势变更制度的前置程序之意，即一方当事人行使请求权，请求与对方进行再次协商，此设计即规定了再交涉义务。

（一）“再交涉”的义务性特征

追溯再交涉义务理念的历史，其由德国学者N.Horn于二十世纪80年代撰写的《再交涉义务》（Neuverhandlungpflicht）中被首次提及，在此文的的表述中，再交涉义务（Neuverhandlung）被理解为：双方当事人基于原有契约，在情势发生改变时，将此原契约调整至适配，基于此双方应进行交流之义务，同时提出再交涉义务的功能是在客观情况发生重大变化时，促使合同双方进行协商，而尽可能通过交涉达成合意，调整情势变更导致的不平衡合同关系。而关于再交涉，理论中存在义务说与权利说的不同观点，其中义务说又包括：真正义务说（从给付义务说）、不真正义务说、附随义务说。亦有文章认为再交涉不属于上述任何一种学说，无法进行定性。本文对将再交涉定性为义务的理论持支持观点，理由在于从再交涉设置的本意出发，再交涉的目的是通过合同双方的自由协商而就陷入履行障碍的合同达成新的合意，从而避免争议直接进入司法救济的路径当中，实现及时止损。从目的正当性的角度来说，再交涉义务具有节约交易成本、节约司法资源的优势，能够充分体现私法自治原则并且与国际私法领域PICC、PECL等关于再交涉制度的规定形成了良好的衔接。而为实现再交涉制度的应有之意，理应赋予合同双方当事人一定的负担行为，以实现再交涉制度的立法目的。

认可权利说的学者认为在再交涉义务模式的设定下，不论合同任何一方当事人是否有就陷入交易障碍的合同进行二次交涉的意愿，都必须对当事人的自由意思表示进行限制，而进行再交涉，作为法定的前置程序。权利说对于义务模式的观点本文暂不讨论，但在此种模式下，再交涉权利被定性为形成权，而根据民法理论形成权系单方作出即发生法律效果的权利，本质上是单方决定他方权利义务的承担，往往体现为合同一方出现履约瑕疵或双方合意授予其中一方，因此形成权的设置必须要具备充分的合理性和正当性，否则就是盲目对私法自治原则的一种突破。

从对法律关系的影响的角度，我国民法体系中存在消极形成权（抵消、撤销、解除权......）,以及积极形成权（法定代理人以及本人对原本无权代理之代理人的追认......）,同时亦有变更形成权（显失公平合同的变更权......）。上述形成权均符合前述两种形成权配置原理，除此之外我国民法体系中尚未包括其他形成权的配置利用。此外，以再交涉而言，其设置不能仅针对受情势变更影响的某一方而应赋予双方对等权利或义务。持再交涉权利说的学者认为在情势变更后，任何一方均可行使其再交涉权利，启动再交涉程序。若各方目的一致则行权后效果对双方而言相同，但对于情势变更制度涉及的当事人而言，双方利益势必是矛盾的，此时就会出现双方分别依据其所享有的形成权要求对方为互相矛盾的法律行为，此时二者的效力层级与权利救济问题就成为了亟待解决的问题。由此而言，再交涉的形成权说虽在一定程度上具有合理性，但自身仍有部分观点有待推敲。

（二）“再交涉”的复合性特征

情势变更制度适用于合同履行是对诚信原则的突破，因此归根到底，再交涉义务也必须遵循诚信原则，在此原则的限度范围内强调合同自治。再交涉义务是合同双方都需要负担的一项法律义务，具有双重性，如此设置的理由是对于获益一方而言，在进入诉讼程序前往往对合同关系的处理抱有比较乐观的态度，如果不让其负担交涉义务，实际上无法真正发挥再交涉的作用。此时一方面因情势变更受不利影响一方，在情势变更发生后所负有的是不真正义务，要求其并非简单提出与对方进行再交涉的意思表示，实质是基于诚实信用原则，提醒相对方目前合同履行基础出现了重大变化，已经失去了公平履约的前提，从而向对方提出符合确定性标准的履约方案。而此时，持再交涉义务说的观点认为，从法理上来说，法律不会无限制的保障权利的行使，因此，因情势变更而获益一方并无再交涉义务之必要。但在比较法领域关于再交涉的设置往往也涉及合同各方，典型如《法国债法》规定的第1195条。同时，在因情势变更受不利影响一方主张变更而非解除时，再交涉还存在的避免合同关系归于消灭的好处。更重要的是，双方进行二次交涉在某些情况下，往往无法短期内形成终局性意见，在此期间合同仍有效存续，受不利影响一方在与对方进行交涉后通常会中止对合同的履行，期间便会产生损失承担的问题。本文认为虽法条并未明确要求因情势变更获益一方此时需要与对方进行二次交涉，但实际上未受不利影响一方负担了一项附随义务，即应与对方进行再交涉，明确表示在该合同履行困局下，是否同意与对方进行二次交涉，来调整合同履行基础以期实现履约公平。

此时对于受不利影响一方而言，虽不产生以实际行为表明己方将预期违约的法律效果，但此种观点的合理性在于：

第一，无论是受不利影响一方的不真正义务还是因情势变更获益一方的附随交涉义务，均非结果义务，都不会产生强迫合同双方强制缔约的法律效果。

第二，无论是何种义务形态，都会给合同当事人带来负担性行为的作出。对于受不利影响一方当事人而言，其履行再交涉义务出发点系救济自身权益，意图恢复合同履行的利益平衡，而对于因情势变更获益一方的当事人，虽然《民法典》将再交涉义务明确由受不利影响一方当事人承担，但从利益衡平的角度出发，情势变更的发生必然导致了两个对立的利益发生失衡，对于不利一方，其追求二次交涉的欲望显然是更强的，而对于获益一方，对合同的调整实际上是违背其真实意愿的。有观点认为：将再交涉义务视为私法自治的扩张只是浮于表面的，因此规定再交涉义务并无显著成效。理由是不利一方实际通过谈判获得将其议价能力转化为现实利益的机会。而从一般理性人的角度出发，合同双方的二次交涉是不会让合同基础进一步被打破的，至多保持在情势变更发生后的合同基础上。

第三，事实上还存在一种情形，情势变更并未给任何一方当事人造成履行障碍，也没有任何一方因情势发生变更而获益，但对于其中一方履行合同会造成重大损失或不存在履行的意义（多见于因第三方原因导致），此种情况下如果诉讼认定情势变更甚至无法保障原合同结构下的利益，对于未受情势变更影响一方而言甚至存在一定风险。再交涉义务，本质上是私法自治原则的体现，双方当事人是对于各方及合同利益最为了解的人，通过二次交涉来实现交易稳定，同时避免争讼而节约司法资源。因此此种模式下义务的负担性对获益一方尤甚，理应由不利一方负担一定再交涉义务，从而在诸多方案中，形成双方均认可的解决方案，再交涉义务对于发生情势变更的两方当事人应当是不同的两种义务类型。在义务复合性的理解下，义务的履行存在先后顺序，即须有受不利影响一方启动再交涉，与未受影响一方进行开展实质交涉后，未受影响一方才有履行附随义务的可能。

双方当时进行二次交涉的实质意义是通过制度将发生情势变更后的出现的交易障碍重新引导回当事人之间。有观点认为，从立法技术来看，“合理期限内协商不成”内涵中包括“协商”与“起诉”两个行为的连接关系，而将“协商不成”作为当事人起诉的前置程序，是对民法意思自治原则与宪法赋予公民起诉权的双重侵犯。但设置再交涉义务必要性在于，首先当事人往往具备商事经验而缺乏法律经验，而对于发生情势变更的双方而言，双方系基于某种商业目的从而达成了合意，从促进交易的角度来说，双方基于商事经验进行二次交涉对于合同的调整更有帮助，也更有利于双方利益最大化。其次，双方当事人对于各方交易地位、交易结构及原合同的利益平衡关系更明确，在履行再交涉义务时，势必会结合各种缔约因素进行调整。司法机关通过对前一阶段合同双方谈判协商情况的了解，在审判过程中更能抓住双方争议焦点，从而协助当事人形成最为妥善合适的纠纷解决方案。因此若再交涉阶段未能达成一致意见，形成最终的调整方案，在当事人诉至法院后，法官亦可以以此为参照适用法律作出裁判，从而避免调整或解除方案完全由法官单方主导，不仅有可能导致作出的方案不符合双方当事人的利益，也存在着强制缔约之嫌。因此，对于再交涉义务的履行不仅仅需要以义务性规范进行规定，还应当明确在实践过程的履行期限与履行标准等，避免合同主体怠于履行或履行出现瑕疵而使再交涉制度流于形式。

适用情势变更制度的法律理论基础在于出现了影响合同履行障碍，让合同原本的平衡关系被打破，丧失了固有的交易基础。双方在发生履行障碍后的再交涉不仅是法律对各方当事人的协商要求，实现再交涉制度的种种意义，同时还具有诸多关联的法律效果。实践中曾发生过法官以各方未履行再交涉义务为由，未予支持一方以情势变更解除合同的主张。典型案例如“青海隆豪置业有限公司（以下简称隆豪公司）与青海三新房地产开发有限公司（以下简称三新公司）项目转让合同纠纷案”再审中，即以“隆豪公司未能提供证据证明其曾与三新公司协商变更或者解除《协议书》，或者曾在法定期间内行使变更或解除合同的权利……”进行说理，并据此作出裁判。

有观点认为：当事人之间再交涉非法定义务，因此，不接受对方的请求便不会承担民事责任。再交涉义务作为必要前置程序的合理性本文在此不做讨论，本文主要关注合同各方履行或违反再交涉义务后的法律后果。再交涉是一项法定义务，因此不得将再交涉程序的启动视为主张情势变更一方作出将预期违约的意思表示。如果一方当事人履行了再交涉义务，那么各方进行二次交涉后通常有若干种情形。

（一）再交涉后达成一致意见

对于第一种而言，通过再交涉实现了合同的调整，双方重新确定了权利义务分配，原合同消灭，双方继续按照再交涉过程中确定的变更或解除的方式进行履行，应当认为双方对已经履行完毕的部分已达成一致意见，而无需考虑再交涉程序启动的时间。

（二）再交涉后双方未达成合意

对于第二种情形而言，双方进行再交涉且并未达成一致意见，后诉至法院。再交涉主要的效果是对权利除斥期间与诉讼时效的影响。针对除斥期间问题，在我国民法理论中，情势变更制度下的调整模式赋予当事人的是一项形成诉权。其特殊性仅体现在以诉讼或仲裁作为必要的行使方式，当事人行使权力方式以提起诉讼为前提，而形成效果通过判决而实现。典型的形成诉权如：民法总则第147条重大误解、第148条欺诈及第150条胁迫等。关于形成诉权，有观点认为其性质上属于实体权利，与不可抗力制度下的法定解除权相比，法定解除权属于形成权，解除通知送达后即发生法律效力，而形成诉权则须有法官进行裁判才能发生形成效果，对于当事人而言诉讼与时间成本更甚。但形成诉权有司法力量的介入，会由中立法官依据公平原则重新分配当事人之间的权利义务，从而保证公平性与稳定性。在我国情势变更属形成诉权的理论下，是否有必要赋予当事人一定的行权期间一直是法律规定的空白。参照其他形成诉权的模式关于行权期间的规定，如果情势变更定义为形成诉权，就势必面临着行权期间的问题。

因此对于该案的情形有两种理解：一种是法院认为主张情势变更只有一个时间条件即情势变更状态持续期间，另一种是再交涉义务对主张情势变更的期间起到中止作用，而根据我国民法理论，除斥期间不得中止或中断。因此法官的裁判观点倾向于当事人主张情势变更并不受到时效或期间的限制，这又与形成诉权的构成要件不相符。故就情势变更的适用，首先应当适当规定一定的除斥期间，对主张情势变更一方当事人进行必要的限制，对于已过除斥期间的情形，不再援引情势变更制度予以救济。加之《民法典》将情势变更制度的变更与解除权赋予了双方当事人，结合本文前述再交涉义务说的观点，除斥期间的起算时间，对因情势变更受不利影响一方当事人而言，行使变更与解除权的除斥期间应当自其知道或应当知道其主张情势变更时所依据的情势变化发生之日起算，而再交涉义务的履行与除斥期间的起算时间无关；而对于因情势变更获益一方而言，从维护交易稳定性的角度出发，法律不能以情势变化对其权利进行限制，亦不能以受不利影响一方当事人的标准要求，应当自受不利影响一方与其进行再交涉后，起算其主张变更或解除合同的除斥期间。如果当事人在合理期限内未主张情势变更，可以参照减损义务的相关规定对于期间发生的损失或其他的责任进行承担，。

本文关于时效问题的讨论源自于“长春泰恒房屋开发有限公司与长春市规划和自然资源局国有土地使用权出让合同纠纷案”（以下简称“泰恒公司与规划局合同纠纷案”），本案中泰恒公司与资源局2010年签订《土地出让合同》，2011年颁行的《国有土地上房屋征收与补偿条例》使泰恒公司失去拆迁主体资格，而后泰恒公司与资源局进行了长达7年的交涉，最终法院认为泰恒公司起诉解除合同，并未超过解除合同的期限要求。本案中，虽泰恒集团未主张权利，与长春自然资源局进行了7年的交涉，7年后基于情势变化依然存在，故法院仍判决解除合同。

发生情势变更后，一方出现根本违约而进行再协商，另一方基于此也可行使解除权。但我国相关法律中对于解除权行使时效的问题并未明确，仅在2003年《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中曾规定过关于解除权除斥期间的问题。我国合同解除效果的规定对于未履行的合同，不再要求履行。因此如果发生当事人一方因情势变更无限制的不履行合同，最终认定存在情势变更情形法院判令解除，期间必定会带来履约成本，对于他方而言有失公平。更重要的是，《民法典》第564条现已针对解除权规定了除斥期间，如果不对当事人主张情势变更的期间加以约束，无法进行有效衔接，也会导致类似“泰恒公司与规划局合同纠纷案”中当事人利用再交涉义务恶意逃避对方解除权的行使，不利于守约方的权利救济。

如果最终未认定符合情势变更情形，因再交涉过程中存在双方就合同履行达成新的合意的可能，同时也存在合同主体利用再交涉规避责任承担而多次交涉之虞，故应当将双方首次进入再交涉程序后交涉失败时间（即进入诉讼程序前最后一次交涉的时间）作为其中一方要求对方承担违约责任的诉讼时效起算时间。如果法院认定属于情势变更并判令解除合同，则将判决生效之日作为合同解除之日并以此确定解除后的一系列法律后果。

（三）一方未履行再交涉义务

对于第三种情形，受不利影响一方要求进行交涉，获益一方未履行交涉义务，受不利影响一方未再履行，后诉至法院。如果最终情势变更主张未获法院支持，则违约方依法仍应承担违约责任，违约责任起算时间应当以违约行为发生之日起算。若最终认定属于情势变更，应当对合同进行变更或者解除，此时对于因情势变更获益一方而言，因其未履行再交涉义务，根据现行民法理论中关于不真正义务的承担规则，虽情势变更非法定免责事由，但受不利影响一方进行再交涉后至法院最终判令变更或调整期间的扩大部分损失包括违约责任应当由双方根据公平原则进行承担，而不应由受不利影响一方承担。

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2.王洪、张伟：“论比较法研究域下的情势变更规则及其适用”，《东南学术》2013年第3期，第165、166页。

3.Norbert Horn, “Neuverhandlungspflicht”, AcP 181(1981), p.257. 转引自孙文：“情势变更下再交涉之解构”，《法治社会》2020年第2期，第14页。

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