公职人员入股后未担亏损且获利如何定性
特邀嘉宾
黄 皇 常州市纪委监委第二审查调查室副主任
单成林 常州市纪委监委案件审理室干部
房鲁皖 常州市人民检察院第三检察部三级检察官
刘红霞 常州市中级人民法院刑事审判第二庭副庭长
编者按
本案中，黄群喜投资1000万元入股蒋某某开办的甲公司，后黄群喜退股，并通过分红、退还股本金等形式从蒋某某处获利543.85万元，该行为是否认定为受贿？黄群喜退股后将1000万元股本金出借给蒋某某，蒋某某共计支付其利息533.33万元，该利息是否计入其受贿数额？黄群喜利用职务便利，未经集体研究，个人决定将公款出借给乙公司用于银行转贷，其行为是否构成挪用公款罪？我们特邀有关单位工作人员予以解析。
基本案情：
黄群喜，男，1984年5月加入中国共产党，曾任江苏省常州市新北区薛家镇副镇长、镇长、党委书记，常州市新北区安全生产监督管理局党组书记、局长等职。
违反廉洁纪律，向管理和服务对象放贷获取大额回报，影响公正执行公务。其中，2015年2月，黄群喜从蒋某某开办的甲公司退股后，将退股资金1000万元放在蒋某某处放贷收息，年息10%。2016年初至2022年初，黄群喜收取利息共计533.33万元。
受贿罪。1999年至2022年，黄群喜利用担任常州市新北区薛家镇副镇长、镇长、党委书记等职务上的便利，在土地使用权出让、工程项目承接等事项上为有关单位或个人谋取利益，多次非法收受他人给予的财物，价值共计1404万余元。
2009年至2022年，黄群喜利用担任薛家镇镇长、党委书记等职务上的便利，在土地使用权出让等事项上为甲公司负责人蒋某某提供帮助。2011年12月，时任薛家镇党委书记的黄群喜以其儿子黄某的名义投资1000万元入股甲公司，占股20%。2013年2月至2016年初，黄群喜在明知甲公司亏损的情况下，通过分红、退还股本金等形式收受蒋某某给予的543.85万元。其中，2013年2月至2016年初，黄群喜分4次收受蒋某某以分红款名义贿送的253.67万元；2015年2月，黄群喜从甲公司退股，在甲公司实际亏损1450.92万元的情况下，蒋某某将黄群喜的1000万元入股本金全额退还，黄群喜未承担公司经营亏损，通过该方式收受蒋某某贿送的290.18万元。
2009年至2017年，黄群喜利用担任薛家镇镇长、党委书记等职务上的便利，在安置房项目承接等事项上为丙公司负责人吴某某提供帮助。2012年5月，黄群喜应乙公司实际控制人季某某请托，个人决定将薛家镇政府财政资金800万元借给乙公司用于银行转贷，后乙公司倒闭，其中300万元财政资金无法归还。2017年9月，该挪用公款问题被巡察发现，为消除挪用公款未归还的不良影响，黄群喜要求吴某某向薛家镇政府代为偿还该300万元。
挪用公款罪。2012年至2013年，黄群喜利用担任薛家镇党委书记的职务便利，未经集体研究，个人决定将薛家镇财政资金共计1400万元出借给乙公司用于银行转贷，收受该公司负责人季某某给予的香烟提货券，共计价值0.975万元。
其中，2012年4月，季某某向黄群喜提出想借财政资金600万元用于乙公司银行转贷，黄群喜个人决定并安排相关工作人员，于2012年4月17日将600万元财政资金通过与薛家镇政府有业务往来的丁公司出借给乙公司。2012年4月26日，乙公司将该600万元归还丁公司，后薛家镇政府将该款项作为工程款向丁公司予以抵扣。
2012年5月，季某某向黄群喜提出想借财政资金800万元用于乙公司银行转贷，黄群喜个人决定并安排相关工作人员，于2012年5月7日将800万元财政资金通过丁公司出借给乙公司。2013年8月26日，乙公司归还500万元，后该公司倒闭，未归还剩余300万元。
查处过程：
【立案审查调查】2021年9月2日，常州市纪委对黄群喜立案审查；2022年10月28日，常州市监委对黄群喜立案调查，同年10月31日，经江苏省监委批准，对其采取留置措施；2023年1月31日，经批准，对其延长留置时间三个月。
【移送审查起诉】2023年4月12日，常州市监委将黄群喜涉嫌受贿罪、挪用公款罪一案移送常州市人民检察院审查起诉。
【党纪政务处分】2023年5月22日，经常州市纪委常委会会议研究并报常州市委批准，决定给予黄群喜开除党籍处分；由常州市监委给予黄群喜开除公职处分。
【提起公诉】2023年6月12日，常州市人民检察院以黄群喜涉嫌受贿罪、挪用公款罪向常州市中级人民法院提起公诉。
【一审判决】2023年12月11日，常州市中级人民法院以黄群喜犯受贿罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金一百二十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年三个月；决定执行有期徒刑十二年三个月，并处罚金一百二十万元。一审判决后，黄群喜提出上诉。
【二审裁定】2024年8月7日，江苏省高级人民法院作出裁定，驳回上诉，维持原判。
2011年12月，黄群喜投资1000万元入股甲公司，占股20%。2015年2月，黄群喜从甲公司退股，收回本金1000万元。其间，黄群喜通过分红、退还股本金等形式从蒋某某处获利543.85万元。该行为是否构成受贿罪？受贿数额如何认定？
单成林：实践中行受贿经常假借合作分红以及债权债务的方式出现，形式表现为积极财产的增加和消极财产的减少，行受贿双方企图以合法的形式掩盖权钱交易的本质，给赤裸裸的权钱交易找一块遮羞布，甚至以民事法律关系来为行受贿犯罪辩护，我们要善于厘清事实和法律关系，在纷繁复杂的案件情节中透过现象看本质。具体到本案，黄群喜系通过入股甲公司的方式受贿，具体可分为两个部分：
第一部分是占股期间，黄群喜通过分红名义从蒋某某处获利253.67万元，表现为积极财产的增加。甲公司从成立后就逐年亏损，从未盈利，不具备分红的客观条件，按照投资规则，投资人应共担盈亏。然而，2013年2月至2016年初，蒋某某却仍然每年给黄群喜分红，共4次合计253.67万元，保证黄群喜的固定收益，此时的分红只是收送贿赂款的借口，这种积极财产的增加属于典型的以投资分红名义进行权钱交易，该253.67万元均应计入黄群喜受贿数额。
第二部分是退股时，黄群喜通过全额退还股本金形式从蒋某某处获利290.18万元，表现为消极财产的减少。2015年2月，黄群喜退股时，甲公司处于亏损状态，根据投资风险自担的市场规则，黄群喜作为投资人应承担相应比例的损失。黄群喜出资占比20%，是具体、明确、客观的，且系事前约定，甲公司实际亏损1450.92万元，黄群喜应按照出资比例20%承担相应的损失数额，即290.18万元。但实际上黄群喜全资退出，未承担任何亏损，等于将自身亏损转嫁于行贿人蒋某某，显然不属于正常的市场投资行为，而是符合权钱交易的受贿特征，黄群喜应承担而未承担的亏损部分实质为贿赂款，应计入受贿数额。
综上，黄群喜明知甲公司亏损，仍以分红、退还股本金等形式收受蒋某某财物，构成受贿犯罪，受贿金额为以分红形式获利的253.67万元加上以退还股本金形式获利的290.18万元，共计543.85万元。
2015年2月，黄群喜从甲公司退股并获得股本金1000万元后，又将该1000万元出借给蒋某某，并收受蒋某某支付的利息533.33万元。该行为该如何定性？
黄皇：对于黄群喜上述放贷收息行为的性质认定存在两种意见，一种意见认为属于放贷收息型受贿，黄群喜利用职务之便为蒋某某谋取利益，蒋某某为感谢黄群喜的帮助，以支付利息名义向黄群喜进行利益输送，双方之间已经形成了明确的权钱交易关系，应当以受贿论。另一种意见认为，黄群喜的行为属于违反廉洁纪律，其行为违反了2018年《中国共产党纪律处分条例》第九十条第二款的规定，即通过民间借贷等金融活动获取大额回报，影响公正执行公务的，依照情节的严重程度不同，分别给予警告至开除党籍不等的纪律处分。经过讨论，我们认为第二种意见较为客观，认定黄群喜的行为属于违纪。
国家工作人员放贷收息的行为是否认定为受贿犯罪需从三个方面进行综合判断。一是借贷双方是否存在请托与谋利关系。受贿罪的本质是权钱交易，即国家工作人员利用职务之便为请托人谋取利益，请托人提供财物作为回报。请托与谋利关系表现在放贷收息型受贿中，可以是借贷双方存在明确的请托事项，国家工作人员利用职务之便为请托人谋取利益；也可以是借贷双方虽无明确请托事项，但存在上下级关系、制约关系或者管理服务关系的，也能够认定利用职务之便为他人谋取利益，而且谋取利益只要有承诺的意思表示即可，不要求利益已经实现。本案中，黄群喜利用职务之便在土地使用权出让等事项上为蒋某某谋取利益，存在请托与谋利关系。
二是借贷双方是否存在真实借贷关系。一方面看借款人有无真实资金需求。在正常民间借贷中，双方的意思表示真实，借款人多基于生产经营、大额消费支出等需要向金融机构或亲朋好友拆借资金用于周转。另一方面看借贷资金的实际用途。正常民间借贷的资金一般用于借款人的消费支出或借款人企业的生产经营。本案中蒋某某经营的甲公司一直处于亏损状态，确实有资金需求，黄群喜从甲公司退股后，蒋某某主动向黄群喜提出将退股本金1000万元借给其用于公司经营，且实际上蒋某某也确实将该1000万元用于公司的经营，不能排除双方存在真实的借贷关系。
三是借款利率是否明显高于同期向其他人借款利率或同期银行贷款利率。根据2007年“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》相关规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取“收益”，或者虽然实际出资，但获取“收益”明显高于出资应得收益的，以受贿论处。关于该条中委托理财收益的多寡，可通过民间借贷利率的高低进行判断。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款规定，出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。如果借贷双方约定的利率超过了合同成立时一年期贷款市场报价利率的四倍，一般来说可以认定为“高额利息”。本案中，黄群喜和蒋某某约定年利率10%，与同期银行贷款年利率相当，并且，蒋某某同时期还向其他人借款并约定了同等比例的利率，因此，黄群喜所获利息不属于“高额利息”。
综上，黄群喜与蒋某某虽然存在请托与谋利关系，但是蒋某某企业经营确有资金需求，且借款用于公司经营，支付给黄群喜的利息在合理的范围内。因此，根据有利于被调查人原则，我们认为黄群喜的行为不能认定为受贿犯罪，而是违反廉洁纪律的行为。
辩护人提出，黄群喜将公款出借给乙公司用于银行转贷，主观动机是帮助乙公司渡过还贷危机，并未谋取个人利益，且涉案款项系通过丁公司转账，与镇政府无关，因此不构成挪用公款罪。如何看待该意见？
房鲁皖：根据刑法第三百八十四条规定，国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪。根据全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款的解释，认定“挪用公款归个人使用”，需具备下列情形之一：（一）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（二）以个人名义将公款供其他单位使用的；（三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。第三种情形中，“谋取个人利益”系挪用公款罪的构成要件，能否认定为挪用公款罪，关键在于是否个人决定、是否谋取个人利益、是否用于营利活动。
本案中，首先，相关证据相互印证，证实薛家镇政府先后向乙公司出借财政资金600万元、800万元，未经集体讨论，系黄群喜个人决定以单位名义将公款供其他单位使用。
其次，根据财经纪律，政府财政资金不能出借给企业用于经营活动，黄群喜安排相关人员通过与镇政府有业务往来的丁公司走账，避免镇政府直接将财政资金出借给乙公司，表现出明显的挪用公款的主观故意。乙公司将两笔公款用于银行转贷，是企业经营行为，属于“进行营利活动”。
再次，辩护人认为黄群喜收受季某某给予的香烟提货券行为与挪用公款行为无关，不能认定为黄群喜谋取了个人利益。根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》，“‘谋取个人利益’，既包括行为人与使用人事先约定谋取个人利益实际尚未获取的情况，也包括虽未事先约定但实际已获取了个人利益的情况，其中的‘个人利益’，既包括不正当利益，也包括正当利益；既包括财产性利益，也包括非财产性利益……”本案中，根据季某某证言及黄群喜供述，季某某送给黄群喜香烟提货券是为和黄群喜搞好关系以及感谢他的帮助，黄群喜对此也有认知，故黄群喜收受该香烟提货券与挪用公款事实存在关联性，属于谋取个人利益。综上，黄群喜的行为属于挪用公款归个人使用，进行营利活动的情形，构成挪用公款罪，辩护人的相关辩护意见不成立。
2017年9月，黄群喜要求丙公司负责人吴某某代为偿还此前其挪用的300万元公款，其行为是否构成受贿？
刘红霞：我们认为，黄群喜此行为符合《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中规定的，国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，并指定他人将财物送给其他人的情形，应认定为受贿。
首先，黄群喜要求吴某某偿还300万元挪用款，表面上看受益人是公款实际使用人季某某，实际上黄群喜本人也是受益人，是其为了掩盖被巡察发现的问题，避免东窗事发，用于填补挪用公款未足额偿还的部分款项，主观上具有非法收受他人财物之故意。其次，黄群喜虽未直接占有该款项，但该款项是行贿人吴某某根据黄群喜的意志、为黄群喜的利益而支付，黄群喜已经实际支配该款项的去向和用途。再次，黄群喜利用职务便利，为吴某某获取巨额经济利益提供了帮助，吴某某之所以愿意代为还款，就是对黄群喜帮助其获取巨额经济利益的回报，而与公款实际使用人季某某无关，根据吴某某的证词，吴某某并不认识季某某，不可能为季某某还款。故黄群喜的行为符合受贿罪权钱交易的本质特征。最后，黄群喜要求吴某某支付与吴某某不相关的300万元，具有受贿犯罪中受贿人积极主导权钱交易进程，而行贿人被动按照受贿人要求给付财物的特点，属于指令交付，符合《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中规定的第三人受益的受贿方式，构成受贿犯罪。
（来源：中央纪委国家监委网站）
