法律实务文库|“反向CFIUS最终规则”解读：简析美国财政部发布《关于美国在受关注国家投资某些国家安全技术和产品的条款》最终规则

作者丨蔡开明、阮东辉

机构丨北京大成律师事务所

全文约11708字，预计阅读时间46分钟。

当地时间2023年8月9日，美国总统拜登签发第14105号行政命令《关于解决美国对受关注国家的某些国家安全技术和产品的投资问题》（“EO 14105”）^[1]，要求对受关注国家（目前为中国内地及中国港澳地区）的某些特定投资交易^[2]建立特别审查机制。基于EO 14105的授权，同月，美国财政部就实施EO 14105发布一项拟议规则预先制定通知（“ANPRM”）并公开征求意见。2024年6月21日，美国财政部就实施EO 14105发布一项拟议规则制定通知（“NPRM”）并公开征求意见。此前，我们团队对ANPRM、NPRM的内容进行了相应解读、分析^[3]。

当地时间2024年10月28日，基于EO 14105的授权，美国财政部发布一项最终规则《有关美国在相关国家投资某些国家安全技术和产品的条款》（Final Rule: Provisions Pertaining to U.S. Investments in Certain National Security Technologies and Products in Countries of Concern）^[4]，要求“美国主体”（U.S. Persons）“知悉”（knowledge）地对“受关注外国主体”（Covered Foreign Person）的开展“特定交易”（Covered Transaction）时，若属于特定活动（Covered Activity），此类“特定活动”分为“被禁止交易”（Prohibited Transaction）或者“需申报交易”（Notifiable Transaction），将分别触发美国主体的被禁止/需申报义务。另外，“特定交易”项下存在一些“例外交易”（Excepted Transaction）情形。该最终规则将于2025年1月2日生效。

我们团队对最终规则的内容进行了解读、分析，具体请见下文。

（一）存在申报/禁止义务的“美国主体”

1、“美国主体”（U.S. Person）

“美国主体”是指1）任何美国公民、合法永久居民；2）根据美国法律或美国境内任何司法管辖区成立的实体（包括任何此类实体的任何外国分支机构）；或3）位于美国境内的任何人。

2、美国主体控制的外国实体（Controlled foreign entity）

（1）“美国主体控制的外国实体”定义

根据第850.206节，美国主体控制的外国实体（Controlled foreign entity）指的是该实体在根据美国以外的国家的法律注册成立，“美国主体”作为此类外国实体的母公司/管理者/投资顾问，即作为“Parent”的情况。根据第850.219节，“Parent”包括：1）母子公司：直接/间接持有该外国实体50%以上的已发行股权（outstanding voting interesting）或者投票权（voting power）；2）非母子公司关系，但存在特定的管理关系：包括a）是该外国实体的普通合伙人（General Partner）、管理成员（Managing Member）或者同等角色；b）是任何集合类投资基金（Pooled investment fund）的投资顾问。

（2）美国主体应“采取一切合理步骤”履行义务

根据第850.302节，若美国主体知悉其控制的外国实体从事了若美国主体进行则可能被禁止的交易，则美国主体有义务“采取一切合理步骤”（take all reasonable steps）阻止被禁止交易。在确认美国主体是否“采取了一切合理步骤”时，财政部会考虑如下因素：1）美国主体与其控制的外国实体之间签署关于遵守本条款的协议；2）美国主体对控制的外国实体行使治理或股东权利（若适用）；3）美国主体及其控制的外国实体实施定期培训和内部报告要求，以确保遵守本条款；4）美国主体及其控制的外国实体实施适当且有文档记录的内部控制，包括定期进行内部审查的内部政策、程序或指导原则；以及5）实施针对内部政策、程序或指导原则的文档化测试和/或审计流程。

根据第850.402节，若美国主体知悉其控制的外国实体从事了若美国主体进行则需要申报的交易，则美国主体应当向财务部提交相应通知（notification of actions of controlled foreign entity）。

3、美国主体知悉地“指导开展被禁止交易”

根据第850.303节，当某一交易由美国主体开展时会构成被禁止交易时，禁止美国主体“知悉”地指导（knowingly direct）非美国主体开展此类交易。此类“指导”包括美国主体有权单独/共同地代表非美国主体作出或者实质性参与决策，并且行使该权力指挥（direct）、命令（order）、决定（decide upon）或者批准（approve）交易。此外，美国主体若可以在以下事项中回避（recuse），不会视为其“指导开展交易”：

（1）参与与交易相关的正式批准和决策流程，包括提出建议；

（2）审查、编辑、评论、批准和签署相关交易文件；

（3）与被投资主体（或者相关交易对手，例如合资伙伴）进行谈判。

4、交易完成后知悉的美国主体申报义务

根据第850.403节，若美国主体在交易完成后才知悉相关交易事实上属于“特定交易”（Covered transaction）的事实，应当参照第850.404节的申报程序，在知悉之后的30日之内向美国财政部提交相应通知。

（二）“知悉”标准（Knowledge standard）

根据第850.104节，可能触发“被禁止”/“需申报”义务的，仅在美国主体在开展交易时对交易相关事实和情况“知悉”的情况下。而财政部具体开展有关“知悉”状态的评估时，应当考虑美国主体基于“合理和勤勉的调查”（through a reasonable and diligent inquiry）所获得或者可能获得的信息。

1、“知悉”（Know/ Knowledge）

根据第850.216节，“知悉”包括“实际知悉”、“高度可能”和“有理由知悉”，包括：1）实际知道某一事实或情况的存在，或其发生的可能性非常确定；2）意识到某一事实或情况高度可能存在或者将来高度可能发生；或者3）有理由知道某一事实或情况的存在。

2、“合理和勤勉的调查”（a reasonable and diligent inquiry）

若美国人进行了“合理和勤勉的调查”之后，仍然不了解交易是否可能涉及或者将导致“特定交易”，则不符合“知悉”条件，不会触发相应义务。根据第850.104节，财政部在评估美国主体是否进行了“合理和勤勉的调查”时，会考虑如下因素：

（1）美国主体就被投资主体或其他相关交易对手（例如合资伙伴）进行询问，包括在交易时向被投资主体或相关交易对手提出的问题；

（2）美国主体从被投资主体或其他相关交易对手（例如合资伙伴）获得或试图获得的合同陈述或保证，以确定交易是否属于“特定交易”，以及被投资主体或其他相关交易对手（例如合资伙伴）是否为“特定外国主体”；

（3）美国主体在交易时为获取和考虑与确定交易是否为“特定交易”及被投资主体或其他相关交易对手（例如合资伙伴）是否为“特定外国主体”的情形相关的可用非公开信息所做的努力；

（4）可用的公开信息：美国主体为获取和考虑这些信息所做的努力，以及在交易时美国主体能够获取的其他信息与该公开信息的一致性或不一致性的程度；

（5）美国主体是否故意避免了解或寻求相关信息；

（6）存在或者缺少某些警示性标志：这可能包括被投资主体或其他相关交易对手（如合资伙伴）对问题的回避性回答或无回应，以及拒绝提供信息、合同陈述或保证的情况；以及

（7）使用可用的公共和商业数据库来识别和验证被投资主体或其他相关交易对手（如合资伙伴）的相关信息。

（三）“特定活动”（Covered activity）

根据第850.208节，“特定活动”是指第850.217节定义的“需申报交易”和第850.224节定义的“被禁止交易”，两类交易互不重叠，其包括以下类型：

（四）“特定外国主体”（Covered foreign person）

1、“受关注国家主体”（a person of a country of concern）

根据第850.221节，任何“受关注国家主体”是指：

（1）来自于受关注国家（country of concern，目前为中国内地及港澳地区）的公民或者永久居民，且并非美国公民或者美国的永久居民；

（2）任何主要营业地、总部在受关注国家，或者根据受关注国家法律注册成立的实体。

（3）任何受关注国家的政府，包括其任何政治分支、政党、机构或工具；为受关注国家的政府行事或代表其行事的任何人；或受关注国家的政府单独或合计直接或间接持有其50%或以上的已发行投票权、董事会投票权或股权的任何实体，或以其他方式拥有指导或促使指导该实体的管理和政策的权力（无论是通过拥有投票权证券、通过合同还是其他方式）

（4）任何由（1）-（3）描述的主体直接/间接单独/累计持有50%及以上表决权、董事会投票权或者股权的主体。

根据第850.221（v）条，“受关注国家主体”的范围可以向下层层穿透，包含由（4）直接/间接单独/累计持有50%及以上表决权、董事会投票权或者股权的主体。例如，按照规则来说，一家中国公司直接/间接单独/累计持股50%及以上的子公司也属于“受关注国家主体”；但是，即便中国母公司从事“特定活动”（Covered activity），美国主体对此类母公司开展特定投资会触发被禁止/需申报义务，若此类子公司并不从事“特定活动”（Covered activity），其不完全满足“特定外国主体”的相应要件，美国主体对此类子公司开展投资不触发被禁止/需申报义务。然而，在现实中，从事“特定活动”的中国公司的控股子公司确实不从事任何特定活动的可能性较低。

2、“特定外国主体”（Covered foreign person）

根据第850.209节，“特定外国主体”包括：

（1）受关注国家（a person of a country of concern）主体，且从事特定活动（engage in covered activities）；或者

（2）即便某一主体并非受关注国家主体或者并非从事特定活动，但是该主体直接/间接持有（1）中主体的董事会席位、表决权或者股权，或者可通过合同形式（contractual power）对（1）中的主体实施指导，同时与（1）中的主体存在重大财务关联。“重大财务关联”的具体要求包括1）非受关注国家主体或者非从事特定活动的主体的收入、净收入、资本支出或者运营费用单独/累计的50%以上归因于（1）中的主体，且其中有50,000美元（或者等值货币）来源于（1）中的主体；另外，此类收入、净收入、资本支出或者运营费用应当单独分类计算。

（3）参与合资企业：任何参与“特定交易”下的合资企业的中国主体。

（五）“特定交易”（Covered transaction）

1、特定交易类型

根据第850.210节，“特定交易”是指美国主体直接/间接开展如下交易：

（1）收购股权或者有条件股权：包括收购时虽然不构成股权，但是发生意外或者约定的事件时，可以转换为收购股权的情形。

（2）提供可转换为特定外国实体股权的债务融资：例如通过“债务融资”，导致美国主体将对特定外国主体可以明显实施管理、控制、治理权利，这类交易属于股权投资而非债务融资的特征，因此属于“特定交易”。

（3）或有权益转换：美国主体将2025年1月2日及之后取得的或有权益（contingent equity interest）转换为“特定外国主体”的股权。

（4）新建投资或其他企业扩张：在受关注国家收购、租赁或者以其他方式开发业务、土地或者其他资产，且美国主体在开展此类收购、租赁或者以其他方式实施开发时知悉其将导致1）设立“特定外国主体”或者2）导致“受关注国家主体从事特定活动”。

（5）特定条件下与特定外国主体成立合资企业：与受关注国家主体组建合资企业（无论位于何处），且美国主体加入该合资企业时知悉其从事/计划从事特定活动。

（6）特定条件下作为有限合伙人（LP）或者同等身份投资于非美国的集合类投资基金的投资类交易：获取非美国的风险投资基金、私募股权基金、组合型基金（FoF）或者其他集合类投资基金（pooled investment fund），美国主体作为其LP（或者同等权益人），美国主体在开展投资时知悉该基金可能会用于投资中国的半导体和微电子、量子信息技术和人工智能系统领域的企业，且该基金实施的相关交易若由美国主体开展则为“特定交易”。

另外，根据本节注释，当美国主体获取风险投资基金、私募股权基金、组合型基金（FoF）或其他集合投资基金的有限合伙权益或类似权益，而该基金随后获取了特定外国主体的权益或有条件权益时，美国人不会被视为获得了间接股权或有条件股权，但是并不排除该交易可能构成“特定交易”（Covered transaction）。

最终规则增加了注释二，对于抵押权益作为担保的担保贷款或类似债务融资的发行，或在二级市场上获取此类担保债务，不会被视为获取了股权。然而，如果发生抵押品的回收，且债权人取得了质押的股权，则视为获取了股权；但前提是如果该股权在2025年1月2日之前已被质押，或美国人在发放或收购债务时不知道质押的股权属于特定外国主体，则不视为特定交易。

2、“间接开展特定交易”（Indirect covered transaction）

根据第850.210节的注释一，若某一交易由美国主体实施则会被视为“特定交易”，即便美国主体用中介（intermediary）实施，也会被视为特定交易。以美国主体作为LP投资风险投资基金、私募股权基金、组合型基金或其他集合投资基金为例，若1）美国主体投资时已经知悉该基金计划对“特定外国主体”的“特定活动”开展“特定交易”类型的投资；2）该基金本身并非美国主体；3）该基金后续确实也从事了相关交易，则仍然可能触发相应禁止/申报义务，但是存在例外交易情形。

3、例外交易（Excepted Transaction）及豁免交易（Exemption Transaction）类型

根据第850.501节，若交易满足以下类型，则美国主体无需履行以下义务：

（1）公开交易证券：美国主体对特定外国主体公开交易的证券或者注册的投资公司发行的证券的投资，例如指数基金、共同基金或者交易所交易基金。

（2）特定LP投资：1）美国主体作为LP，对非美国的风险投资基金、私募股权基金、组合型基金（FoF）或者其他集合类投资基金承诺出资额为200万美元及以下，或者2）美国主体已经通过合同约定保证其出资不会被此类基金用于特定活动。

（3）衍生证券：美国个人对某些衍生证券的投资，该衍生品投资不会授予任何收购股权、与股权有关的任何权利或者任何特定外国主体的资产的权利。

对于（1）-（3）的豁免交易类型而言，若投资将导致美国主体超出针对特定外国主体的标准少数股东保护范围的权力，不属于例外交易。具体包括：1）有权阻止实体出售或质押全部或绝大部分资产，或阻止实体自愿申请破产或清算；2）有权阻止实体与多数投资者或其关联方签订合同；3）有权阻止实体为多数投资者或其关联方的义务提供担保；4）有权购买实体的额外权益，以防止在实体发行额外转让实体权益的工具时稀释投资者在该实体中的按比例权益；5）有权阻止更改少数投资者持有的特定类别股票的现有合法权利或优先权，如管理此类股票的相关公司文件所规定；以及6）有权针对1）-5）事项阻止修订特定外国实体的章程、组成协议或者其他组织性文件。

（4）完全并购：美国主体完全收购受关注国家主体的所有权，以使得其不构成特定外国主体。

（5）公司内部交易：用于支持不属于特定活动运营，或者用于维持2025年1月2日之前从事的特定活动持续运营的美国主体与其控制的外国实体之间的内部交易。

（6）规则生效之前达成的资本承诺（capital commitment）：履行2025年1月2日之前达成的具有约束力的、未催缴的资本承诺的交易。

（7）股权激励：美国主体以股权奖励或授予、或购买特定外国主体股权的期权的形式作为雇佣报酬（employee compensation），或行使此类期权，即包括“特定外国主体授予美籍员工股权及期权激励+美籍员工行使股票期权”两种情况。

（8）银团债务融资：当美国个人作为贷款银团的成员，在违约时获得受监管外国个人的投票权，并且该美国个人不能对债务人采取任何行动，也不是银团代理人；

（9）第三国措施：若美国财政部长确定该国或地区正在解决与对外投资相关的国家安全问题，并且该交易属于该国或地区的行动可能充分解决相关的国家安全问题的类型，则此类交易可能会属于豁免交易。

（10）国家利益豁免：美国财政部长可在与其他联邦机构负责人协商酌情确定某些特定交易不受到禁/限制措施的约束。

（六）法律责任

根据最终规则，违法行为的最高行政处罚为368,136美元（每年根据通货膨胀进行调整）或违法行为交易价值的两倍（以较高者为准）；刑事处罚为至高1,000,000美元和/或20年监禁（针对自然人）。

另外，财政部长可以与其他行政机构负责人协商，要求被禁止交易属无效、失效或者以其他方式强制撤资。

相较于NPRM，本次财政部发布的最终规则重点更新了如下内容：

（一）进一步明确“特定外国主体”（Covered foreign person）定义

NPRM与最终规则的“美国主体”含义并无变动。除“从事特定活动的受关注国家主体”作为“特定外国主体”类型之一之外，“特定外国主体”中还包含对“从事特定活动的受关注国家主体”存在管理、决策权限且存在重大“财务关联”的主体的类型，而本次最终规则更新对于“财务关联”定义明确增加了“至少5万美元”的金额阈值要求以及在没有财务报表时的替代性评估要求，减少了美国主体投资时的不必要尽职调查负担。

（二）细化美国主体回避“指导开展被禁止交易”的方式

NPRM和最终规则中关于美国主体“指导非美国开展被禁止交易”的含义和后果基本一致，同时均规定了即便美国主体可实质性参与决策或者代表非美国主体行事，但其回避了此类决策，不构成违反义务。最终规则细化了此类“回避”的方式，包括避免审批相应业务流程等。

（三）调整“特定活动”（Covered activities）范围

最终规则相较于NPRM，“特定活动”的范围基本一致，仅在对于“人工智能系统”的管控方面，NPRM划定了多个可选方案后，在最终规则中确定了具体阈值。

（四）调整“特定交易”（Covered transaction）及“例外交易”（Excepted Transaction）范围

1、调整特定交易下的“企业扩张”

根据NPRM，特定交易涵盖的绿地投资后果包括导致1）设立“特定外国主体”或者2）导致此前未从事过此类特定活动的（where it was not previously engaged in such covered activity）受关注国家主体从事特定活动，即主要是为了使得受关注国家主体开展新的特定活动。根据最终规则，“此前未从事过特定活动”的描述被删除，导致在美国主体投资此前已从事特定活动的中国公司，在原有基础上扩张产线的情形也可能落入“特定交易”范围。

2、新增股权激励作为“例外交易”情形

根据NPRM，因并未明确说明股权激励属于豁免类型，因此“特定外国主体”设置股权激励，向美国国籍员工发放股权，可能触发美国主体被禁止/需申报义务，导致此类“特定外国主体”仅能通过现金分红方式对美籍员工实施激励。财政部说明收到了相关反馈，本次最终规则明确授予股权及期权激励、员工行使股票期权可作为例外情形之一。

3、细化衍生品交易的“例外交易”情形

最终规则细化了关于衍生品交易的例外，即若衍生品交易不会授予收购股权、与股权相关的权力和特定外国主体相关的任何权利，美国主体对特定衍生品投资可构成例外。

4、明确特定美国LP的豁免方案

在NPRM中，规定若美国主体投资风险投资基金、私募股权基金、组合型基金或者其他集合类投资基金（pooled investment fund），美国主体作为其LP（或者同等权益人），NRPM对于美国主体LP的豁免提出了两种不同可选择建议方案，两种方案实质上路径较不相同，分别是1）方案一：LP仅有资本贡献，没有管理权限，且承诺出资不超过基金管理资产总额的某一阈值；或者2）方案二：LP的承诺出资不超过100万美元。

在最终规则中，该例外交易的界限得到明确，且对于美国主体而言更具有可实施性。根据最终规则，美国主体LP投资风险投资基金、私募股权基金、组合型基金或者其他集合类投资基金，其承诺出资额不超过200万美元（财政部采纳评论者意见，比NPRM中第二种方案的阈值略高一些），或者美国主体得到了此类基金的合同保证，可以成立“例外交易”。

（一）申报可能会进一步触发美国政府调查

根据最终规则第850.404节，美国主体在1）对特定外国主体开展属于需申报交易（notifiable transaction）的“特定交易”；2）其控制的外国实体开展某些若由美国主体开展将落入需申报交易范畴的“特定交易”；以及3）在交易完成后知悉已完成交易为特定交易（Covered activity），应当财政部进行申报。在相关申报过程中，财政部可能会联系美国主体要求进一步回应或者提交信息，由此可能触发进一步调查；同时，若美国财政部根据获得的信息，认为交易实际上属于被禁止交易，可能会要求美国主体强制撤资。因此，符合需申报交易的中国企业也需考虑涉美融资问题，即是否需要接受此类融资和为美籍员工进行可能导致触发申报义务的股权安排。

（二）对从事“特定活动”的特定清单主体提级管控

根据最终规则，“被禁止交易”包括“从事特定活动（Covered activities）的特定清单主体”。由于“特定活动”包含需申报交易，其实际上扩大了针对清单主体的禁止项义务，使得某些原本对其投资仅属于需申报交易的情形，美国主体对从事相关活动的清单主体进行投资也将被禁止。例如，在最终规则生效之后，若美国主体收购“实体清单脚注4”的某一家中国半导体企业的股权，即便这家半导体企业的业务仅涉及低端芯片开发（原本并不属于“被禁止交易”类型），同样落入到被禁止交易范畴。

但是，又由于其要求清单主体需“从事特定活动”才属于被禁止交易，因此，对于某些被列入6项特定美国清单的中国公司，若其不开展任何涉及EO 14105所关注的业务活动（目前为半导体及微电子、量子信息技术和人工智能系统的相关活动，具体详见“特定活动”部分），不会触发美国主体的禁止交易义务。

（三）员工股权激励问题

根据最终规则，员工股权激励明确作为“例外交易”（Excepted transaction）的方式之一。但是，我们理解，按照规则内容来说，此类股权激励1）应作为员工雇佣报酬的一部分，而不能明显存在美国主体投资的特质，例如通过此类股权激励可以使得员工明确取得特定外国主体的管理、决策权限，可能会导致其属于间接开展“特定交易”无法落入“例外交易”的范畴；2）若此类股权激励后续将会导致美国主体构成对特定外国主体的股权控制，即构成“美国主体控制的外国实体”（controlled foreign entity），将导致美国主体对此类被控制外国实体开展特定活动时触发“采取一切合理步骤阻止”和/或“向财政部申报”的义务。

（四）美国高管问题

若不考虑股权结构问题，仅从规则文本上看，中国公司（包括基金公司）的美籍高管，无论该高管是否存在实质上的管理权限，此时中国公司将成为“美国主体控制的外国实体”（controlled foreign entity）。若中国公司同时从事“特定活动”，美籍高管存在“知悉”前提下“采取一切合理步骤阻止”和/或“向财政部申报”的义务。同时，美籍高管也存在不得“知悉地指导开展被禁止交易”的义务。

若确有需要，中国公司可对其美籍高管进行相应决策及管理安排，参照“美国主体指导开展被禁止交易”的豁免情形开展处置。

（五）特定美国LP豁免

本次最终规则明确了美国LP投资非美国基金，而非美国基金再对从事“特定活动的中国公司”开展投资，美国LP不构成获得此类中国公司的股权，但其并未排除此类交易可能构成美国LP间接开展“特定交易”的可能性。即便适用“例外交易”，承诺出资额中200万美元的出资额阈值较低，对于从事“特定活动”的中国企业而言投资规模相对偏小；另一选项“要求此类基金承诺不对从事‘特定活动’的中国主体开展投资”，亦可能导致非美元类基金出于合同安排和疑虑暂缓对从事特定活动的中国企业投资，导致从事特定活动的中国企业融资受限。

（六）溯及力问题

EO 14105和最终规则并无溯及力条款，我们理解，相关禁止/申报义务并不会溯及适用。

另外，以“例外交易”情形下的“资本承诺”为例，按照定义，若某一美国主体对基金或者类似投资实体的未催缴、具有约束力的“资本承诺”（capital commitment）在2025年1月2日之前达成，即便其实际履行（即实际出资）于2025年1月2日之后，也属于“例外交易”，美国主体不会触发后续禁止/申报义务。

（一）从事“特定活动”的中国企业对美籍员工进行相应股权及管理安排

我们理解，对于从事特定活动的中国公司而言，若其存在美籍员工，最终规则生效后，可能会对其以下方面产生重要影响：1）美籍高管在知悉前提下对其控制的中国公司从事“特定活动”的禁止及申报义务；2）美籍员工不得“知悉地指导”中国公司开展被禁止交易。

另外，基于美国主体特定情形下的申报义务，若美国主体向美国财政部申报此类特定交易信息可能触发后续调查及导致撤资后果，因此从事特定活动的中国公司应谨慎处理相应美籍员工的管理权限、业务审批权限和股权安排。

（二）从事“特定活动”的中国企业可能需要调整融资渠道

根据最终规则，投资公开交易的证券属于“例外交易”情形之一；最终规则生效后，若美国主体通过私募基金（PEVC）等方式投资从事“特定活动”的中国公司，若不构成“例外交易”（例如美国主体作为LP对非美国的私募基金开展某一阈值下的特定交易），将可能触发美国主体的被禁止/需申报义务，因此可能导致从事特定活动的中国企业通过私募方式对美融资受限。同时，即便考虑美国主体作为LP对非美国的基金开展投资，而此类非美国的基金再去投资从事特定活动的中国企业的渠道：1）该情形同样可能构成“特定交易”（Covered Transaction）；以及2）美国主体LP在例外交易情形下的承诺出资阈值较低，且若非美元基金选择签订有约束力的合同承诺的方式豁免义务，将可能导致此类非美元基金对投资从事特定活动的中国企业存有疑虑从而暂缓投资。

另外，即便投资公开交易的证券属“例外交易”情形之一，美国主体也可能通过将从事此类活动的中国公司列入NS-CMIC清单的形式阻碍涉美融资。

为尽可能扩大资金来源，我们建议从事相应领域且有融资需求的中国主体可能需要在私募阶段更多使用人民币基金，或者将人民币基金和美元基金分拆以应对风险。

（三）从事“特定活动”的中国企业可正常应用股权激励

此前，财政部在NPRM中未规定员工股权激励例外，且按照NPRM的规定，为美籍员工提供股权/期权很可能会被认定为“特定交易”（Covered transaction）。本次最终规则新增员工股权激励作为例外情形，即便是本身从事了“特定活动”的中国企业（原本可能落入到“被禁止交易/需申报交易”范围的中国企业），因“例外交易”包含正常股权激励情形，向美籍员工正常提供雇佣报酬式的股权激励，虽形式类同于美籍员工获取股权，也不属于“特定交易”范围，不满足触发“被禁止/需申报”义务的全部要件，因而中国企业可以正常开展相关活动。

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