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来源于：要案备忘录
广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2021）粤01刑终2005号
原公诉机关广州市白云区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某哲，男，1962年11月5日出生，汉族，文化程度高中，户籍地为香港特别行政区沙田彩沙街（以上身份信息均系被告人自报）。因本案于2020年6月16日被羁押并于次日被指定居所监视居住，同年10月30日被逮捕。现被羁押于广州市白云区看守所。
辩护人朱海涛，广东岭南律师事务所律师。
辩护人唐健，广东鸿湾律师事务所律师。
广州市白云区人民法院审理广州市白云区人民检察院指控被告人吴某哲犯诈骗罪、利用影响力受贿罪、行贿罪一案，于2021年10月22日作出（2021）粤0111刑初934号刑事判决。原审被告人吴某哲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认为，2016年3月，被告人吴某哲在得知被害人陈某1想找关系为涉嫌单位行贿罪而被逮捕的丈夫林某办理取保候审的情况后，与同案人陈某3胜（另案处理）经合谋后，由陈某3胜出面对陈某1谎称有特殊人脉关系，并以收取“打点人脉关系的活动经费”为由，骗得陈某1人民币300万元。后吴某哲、陈某3胜二人对所骗得的300万元予以平分。至案发后，吴某哲始终未向陈某1退赔。
2016年6月至2017年5月期间，被告人吴某哲利用与时任广东省英德市书记汪某东（已判决）的密切关系，通过汪某东的职权和地位形成的便利条件影响时任英德市中医院院长陈某2，继而由陈某2利用职权帮助请托人余某顺利中标英德市中医院业务用房改扩建工程及二期工程。事后吴某哲在广州市越秀区东风西路碧澄宾馆地下停车场收受余某现金50万元，通过银行转账收受余某450万元。
2016年8月至2018年5月，被告人吴某哲为了维系与汪耿东之间的关系以及在英德市中医院业务用房改扩建工程及二期工程、在英德市从事模块化变压器生产、代表英德市政府就英德通用机场项目与外方谈判、质子靶向治疗国际专利设备的生产引进等项目上取得帮助，通过向时任英德市书记汪某东的司机郑某1支付空饷的方式，向汪某东贿送共计人民币16.31万元。
原判认定上述事实，采纳了原公诉机关在原审庭审中出示质证的相关书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见等证据。
原审法院据此认为，被告人吴某哲的行为分别构成诈骗罪、利用影响力受贿罪、行贿罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百八十八条之一第一款、第三百八十九条第一款、第三百九十条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十条、第十九条之规定，判决：
一、被告人吴某哲犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十万元；犯利用影响力受贿罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。总和刑为有期徒刑二十二年六个月，并处罚金人民币九十万元；决定执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币九十万元。
二、继续追缴被告人吴某哲诈骗犯罪违法所得人民币150万元，予以没收，上缴国库。
三、继续追缴被告人吴某哲受贿犯罪违法所得人民币500万元，予以没收，上缴国库。
上诉人吴某哲及其辩护人上诉、辩护提出：1.吴某哲未实施诈骗行为，也不存在“共同实施诈骗行为”的情况，诈骗罪不成立。2.吴某哲无须借助汪某东的影响力，凭借其英德市政府授权对外商务谈判的身份即可促成涉案中医院项目，且该项目的招标代理公司的确认和招投标程序均合法合规，故吴某哲不构成利用影响力受贿罪。3.原判判决对是否存在索贿行为存在严重错误，且机械地认为郑某1的工资就是“空饷”，机械地认为是在向汪某东“行贿”，吴某哲的行贿罪名不成立。
经审理查明：
一、诈骗事实
2016年3月，上诉人吴某哲在得知被害人陈某1想找关系为涉嫌单位行贿罪而被逮捕的丈夫林某办理取保候审的情况后，与同案人陈某3胜（另案处理）经合谋后，由陈某3胜出面对陈某1谎称有特殊人脉关系，并以收取“打点人脉关系的活动经费”为由，骗得陈某1人民币300万元。吴某哲、陈某3胜平分了骗取的300万元。
上述事实，有经原审庭审质证的下列证据证实：
1.同案人陈某3胜的供述：2016年2月一天，吴某哲说他老乡林某因涉嫌行贿被逮捕了，林某妻子陈某1想找人帮忙办理取保候审，让我出面去做，他说他要收150万，具体收多少由我和客户谈，超出部分归我。后我跟吴某哲商定好收300万元。2月底或3月初，我约陈某1到我办公室面谈，我说自己在司法机关有很多人脉关系，代理过不少类似的案件，取保候审也办过不少，可以动用关系帮林某办理取保候审，我暗示她不花大钱肯定搞不定，而且让她相信我在司法机关有关系可以搞定取保。3月7日，陈某1跟我签了林某案刑事辩护委托合同，委托金额5万元，我说这是表面协议，不用另外付款，只是为了大家的安全。陈某1向我个人的建设银行账户转入了300万元，这笔钱不是律师费用，而是为林某取保候审打点关系用于行贿办案人员的费用。陈某1说要是办不成要把钱退给她，我说如果办不成，扣除必要实际花费后退给她，她同意了。“必要花费”是我和吴某哲为林某真正办理取保候审为目的请有关人员吃饭、送钱和礼品实际产生的费用，“办不成退钱”的意思是我和吴某哲最后没有搞定林某取保候审的事情，或者林某被取保候审，但不是我和吴某哲帮忙协调搞定的，我和吴某哲要把300万元扣除必要花费后全部退回去的。我和吴某哲之前已经商量好这300万元的分配方案，并没有行贿办案人员的资金预算，我们也不会真为她去送钱疏通关系，实际就是想骗她钱而已，我也没有实际履行上述刑事辩护委托合同。后来陈某1几次催问进展情况，我告诉她没问题，正联系相关领导推进，但其实我和吴某哲什么都没做，既没有到看守所会见林某，也没有向检察院递交过取保候审的材料，骗她安心而已。我和吴某哲曾经约了一个检察院的人打听林某有否取保的可能，但他没有告诉我们消息。3月16日，陈某1说林某被取保出来了，她有点怀疑到底是不是我帮忙搞定的，我说自己出了大力，不然林某也不会这么快顺利出来，陈某1相信了。我要陈某1给我写个收据，说她之前借给我300万元，现在我已经把这300万元还给他们公司了，陈某1明白这是掩护拿钱疏通关系的事，就同意了。后来，林某和陈某1到我办公室里把假收据给我。我告诉过吴某哲陈某1怀疑我们是否有帮忙，但我们还是抱着侥幸心理商定不退钱。林某被取保后，我和吴某哲各分了150万元。
2.被害人陈某1的陈述：2015年12月，我老公林某因为涉嫌单位行贿被检察院逮捕，我到处找人想让他出来，后朱某向我介绍了北京炜衡（广州）律师事务所的律师陈某3胜。2016年2月底左右，我去陈某3胜办公室，他说这个案件很大，要马上帮林某办取保候审，否则就很难了，而且在看守所会挨打，我感到很恐惧。陈某3胜还说他代理过很多类似案子，也都办理过取保候审，我感觉他有很多人脉关系。我问陈某3胜需要多少钱，他说要300万，他说我们这个案子收300万不多，其他案子收得更多。这300万元肯定是非正常程序办理取保的费用，当时我们通过正常途径无法做到，才希望找一些有关系的人跟办案机关沟通，通过这种渠道把人取保出来，我也清楚这些钱陈某3胜也要拿很大一部分去送给相关公职人员。3月7日，我以借款的名义将300万元转给了陈某3胜的建设银行账户。万一陈某3胜办不成取保，我还有一个理由要求他退款。我和陈某3胜有签代理协议，但陈某3胜说要花费很多钱才能帮林某办取保，要疏通一些关系，送给相关公职人员好处费，但是这些钱不能写在协议上的，协议上只能写几万块钱。我们都清楚这300万元不算是正常律师费，而是用于通过非正常途径办理取保的费用。我和陈某3胜也约定林某无法取保候审的话，他扣除协议上约定的正常代理费后将剩余大部分退给我。后来我几次问过案件进展，每次陈某3胜说正在联系办案机关的领导，应该快成了，让我不用担心，每次他都是支支吾吾的，我感觉他对林某的案情一点都不了解。3月16日，林某被检察院取保候审，但陈某3胜没有告诉我过林某何时会被取保候审，听我老公说陈某3胜没有去看守所会见过他。我没有找陈某3胜要回300万元并且签了收据，是因为想着既然林某已经被取保候审，也达到了预期的目标，所以就没再纠缠陈某3胜了。我和陈某3胜虽签了刑事辩护委托合同，但我们没有实际履行上述合同，我也没有支付5万元律师费，陈某3胜也没有为我和林某提供任何法律服务。
3.证人林某的证言：2015年12月，我涉嫌单位行贿被检察院逮捕，2016年3月16日被取保候审。听妻子陈某1讲，陈某3胜说可以动用他的关系为我搞定取保，向她要了300万元打点关系。我被取保候审出来后，陈某3胜要我妻子写一个收据给他，可能是陈某3胜作为律师非常清楚这种行为的性质，为了防止他涉嫌行贿的事情被发现，规避今后的调查，毕竟这300万元不是正常的律师费，是要用来行贿办案机关工作人员的。陈某1说陈某3胜虽然不知道我当天被取保了，但陈某3胜说是他花了大钱找关系，否则我不可能那么顺利出来。我和陈某1到陈某3胜办公室送收据的时候，陈某3胜说我能被取保候审都是他帮忙办成的，钱都花完了，让我们不要再找他退钱了。陈某3胜没有去看守所会见过我，上述300万元具体花出去多少，都花给谁了，他没有讲。我不认识吴某哲。
4.证人朱某的证言：2016年2月，陈某1说她老公林某被检察院调查羁押在看守所，问我能不能帮忙为林某办理取保候审。我通过吴某哲将陈某3胜律师介绍给陈某1，让她跟陈某3胜联系处理林某取保候审的事情。吴某哲在我面前总是提及他在北京、广州地区很有地位、社会关系比较广，是一个很有能量的人物，能找人协调处理问题。陈某1没跟我提及陈某3胜代理案件费用的情况。同年3月份，陈某1告诉我林某已经被取保候审出来，那时候我才知道这个情况。
5.证人林某青的证言：2016年3月初的某一天，吴某哲突然给我打电话约我吃饭。当天中午，我跟两名同事办完案件后一起到了酒家，吴某哲带着另一个人一起过来。期间，吴某哲问我是否知道林某涉嫌单位行贿案件情况，我简单向他介绍了一些拘留、逮捕期限以及延期等程序性的情况，都是法律规定要求必须公示并告知家属的，我也跟他说家属有申请取保候审的权利，可以向检察院提出申请。之后我没有跟吴某哲再联系，更没有向他透露过任何案件的办理情况。
6.经吴某哲、陈某3胜认签的微信资料、微信聊天记录截图，证实：2016年3月4日，陈某3胜征求吴某哲意见，商量收取陈某1400万元是否合适；2016年3月8日吴某哲将约林某青吃饭的订房消息告知陈某3胜。
7.经陈某1认签的银行转账回单凭证，证实：陈某1于2016年3月7日共向陈某3胜的建设银行账户（62×××17）转账人民币10万元和290万元，共计人民币300万元。
8.经陈某1、陈某3胜认签的刑事辩护委托合同照片，证实：2016年3月7日，陈某3胜与陈某1签订刑事辩护委托合同，内容为委托陈某3胜担任林某行贿案的辩护律师，辩护费用5万元。
9.经陈某1、陈某3胜、林某认签收据照片，证实：林某被检察院依法取保后，陈某3胜让陈某1写的退回300万元的假收据。
10.银行流水、取款凭条，证实：陈某3胜的建设银行账户于2020年3月7日收陈某1通过贝林斯曼（福州）医疗科技有限公司账户转账的300万元；陈某3胜于同年3月22日支取现金300万元；3月30日，陈某3胜向其招商银行账户存入现金64万元。
11.吴某哲出具的委托书，证实：吴某哲于2020年10月20日出具委托书，委托其妻子蒲家华向陈某1退赃150万元。
12.广州市公安局出入境查询的吴某哲港澳居民来往内地通行证信息、通行证复印件、国家移民管理局网查询显示吴某哲的身份信息，证实：吴某哲为香港居民，案发时已达完全刑事责任年龄。
13.到案经过，证实上诉人吴某哲归案的经过。
14.视听资料、审讯录像，证实对上诉人吴某哲、同案人陈某3胜的审讯情况，录像情况与笔录记载基本一致。
15.上诉人吴某哲的供述：2016年2月，朱某说老乡林某被检察院立案侦查，问我有无关系帮助林某取保候审，我将陈某3胜律师的电话告诉了朱某。之后，我与陈某3胜就帮林某办取保的事情进行商议，并提出自己收150万元，150万元之外的钱都归陈某3胜，后来我们商定向林某的妻子陈某1收300万元，二人平分。林某的家属是心知肚明的，收这么大一笔钱就是用来向办案机关打点关系搞定取保候审的，因为按照正常律师费的收费标准，肯定收不了这么多钱。我自始至终没有跟陈某1联系，都是找陈某3胜跟她联系。让陈某3胜出面的原因：一是陈某3胜是我多年的好朋友，互相信任，他出面跟陈某1谈以及收钱后和我平分，我比较安全；二是陈某3胜是律师，以律师的名义收钱名正言顺，我收钱不合法；三是我与朱某是老乡，不方便因办这种事问人家要这么多钱。我和陈某3胜收取陈某1300万元名义上是打点关系帮林某办理取保，但事实上我们确定300万元平分，没有给行贿办案人员留出资金预算。3月7日晚上，陈某3胜告诉我收到了陈某1转账的300万元，问我如何处理，我说等事情有结果再分。我和陈某3胜都没有特殊关系可以帮林某办理取保候审，也没有在这件事情上有任何花费，陈某3胜没有到看守所会见过林某，也没有向检察院递交过取保候审申请，没有为林某及其家属提供过法律服务。我也没有因此事想行贿相关人员。我曾约检察院的人吃过一次饭，打听林某有无取保的机会，但没有打听到任何消息。我就是利用得到林某案的一些信息，然后利用信息不对称，获取陈某1的相信，达到占有陈某1300万元的目的。我知道陈某3胜和陈某1约定了陈某3胜最后没有搞定林某取保候审，或者林某被取保候审不是陈某3胜帮忙搞定的，我和陈某3胜要把300万元扣除必要花费后全部退回去。2016年3月16日，陈某3胜打电话给我说林某被取保候审了，我才知道林某被取保候审，但我们一致商定不退钱。2016年3月20日左右，陈某3胜给了我150万元现金，其中50万元平时使用了，另外100万元存进中国银行账户内。
二、利用影响力受贿事实
2016年6月至2017年5月期间，上诉人吴某哲利用与时任广东省英德市书记汪某东（已判决）的密切关系，通过汪某东的职权和地位形成的便利条件影响时任英德市中医院院长陈某2，继而由陈某2利用职权帮助请托人余某顺利中标英德市中医院业务用房改扩建工程及二期工程。事后吴某哲在广州市越秀区东风西路碧澄宾馆地下停车场收受余某现金50万元，通过银行转账收受余某450万元。
上述事实，有经原审庭审质证的下列证据证实：
1.同案人汪某东的供述：吴某哲是广东广弘医疗设备有限公司的法定代表人、广州百德医疗科技有限公司实际控制人。大概是在2008年，我时任清远市土地开发储备局党组书记、局长，经他人介绍认识吴某哲，他是香港老板，做医疗器械生意，有很多关系。2015年8月，我调任英德市书记，作为一个外来领导，当地很多人都不熟悉，当地势力排外比较严重，很多事都不好开展，我打电话给吴某哲，想让他来英德帮我，希望他能带点好的投资项目到英德，支持我的工作促进当地发展，同时也能帮吴某哲赚钱，大家互利互惠、共同发展。吴某哲欣然答应了并直接到英德市来找我详谈，我了解到吴某哲跟一些境外的大公司都有关系，我希望吴某哲能带些外资投资项目到英德，同时给吴某哲授权代表英德市政府对外商务谈判。吴某哲凭着英德市政府的授权，邀请了亚洲航空公司、波音航空公司到英德考察，双方洽谈进一步合作。另外，吴某哲还跟比利时的一家公司商谈，准备在英德建一个质子重离子癌症治疗医院，兼具仪器组装、维修及员工培训中心，上述几个项目预计外资投资会有几十个亿，可以带动英德市很多产业转型升级，促进当地经济快速发展，是一个很大的政绩工程，对我的仕途发展非常有利。吴某哲在上述项目招商引资和谈判过程中，多次到英德市委市政府找我及相关负责领导汇报工作，出席英德市政府官方组织的各种商务活动，英德当地官场都知道吴某哲跟我的关系非常密切，陈某2也应该有听说吴某哲和我的关系。2016年年中，在我的办公室，吴某哲向我汇报一些对外商务谈判的事情，他提出他的亲戚余某想做英德市中医院业务用房改扩建工程，参与投标，问我可否帮忙。当时我是很反对直接插手当地的工程项目。过了不久，大概7月底，吴某哲在我办公室汇报完招商引资的工作后，跟我说想投资并购英德市中医院，让我约英德市中医院院长陈某2过来面谈，我答应了，当场让我的秘书约了陈某2到市委见面。我向陈某2介绍吴某哲很有实力，让陈要与吴好好合作，具体事情他们自己谈。我约他们面谈，一是想促成双方的合作；二是我心里也知道吴某哲让我叫陈某2来市委介绍认识，是想利用我市委书记的领导力，让陈某2认定吴某哲是我朋友，让陈某2在吴某哲的事情上要多点用心，不要怠慢。2016年8月，吴某哲说余某想参与投标英德市中医院业务用房改扩建项目，但是项目推进有点慢，工程报批进度太慢了，能不能帮忙找陈某2督促一下，推动这件事。这时我就知道吴某哲应该跟陈某2谈过英德市中医院业务用房改扩建项目，当时我跟吴某哲在谈引进外商合作的事，很多事情还需要依靠吴某哲，关于中医院工程这种小事我就没有在意，我让秘书约陈某2到市委来见我，安排陈、吴第二次见面。不久后，陈某2就到了市委，刚好临近中午，我和吴某哲、余某以及另一个余某的朋友叫李某1（也是做工程的）、陈某2在会议室聊了一会，然后一起到市委饭堂吃饭。在此过程中，我当着吴某哲、余某等人的面跟陈某2说，既然余某他们来参与英德市中医院业务用房改扩建工程项目投标，那就要加快工程报批进度，尽快落实公开招标和后期的施工，如果需要我协调推进，随时去市委找我汇报。当时我虽然没有明确表态，但是也是默许让陈某2将英德市中医院业务用房改扩建工程项目给余某来承建，让陈某2尽快落实，不要拖沓。陈某2也明白我的指示，于是当场答应会尽快加快进度。我让余某中标工程，主要是给吴某哲面子，希望他在英德引进外资等方面好好工作，多带几个大项目来英德，给我多做点政绩出来。陈某2将工程给余某他们做主要是因为他认为吴某哲是我的朋友，吴某哲跟他提到工程的事肯定是我授意；同时陈某2之后的升迁和提拔都需要经我审批，我的指示他肯定要听并严格落实。吴某哲没有跟我讲过从中谋取利益，但是我知道吴某哲打着我的名号，应该会谋取利益，至于收了多少钱我不知道。另外，吴某哲因英德市中医院的业务用房改扩建工程项目的事找我是在2016年年中，这时候英德市政府还没有委托吴某哲作为英德市政府对外商务谈判代表，另外英德市政府委托吴某哲对外商务谈判，也仅仅是委托他代表英德市政府与波音公司就飞机改装维修等相关的业务，并没有就英德市中医院的业务用房改扩建工程项目的事委托他对外谈判。
2.证人余某的证言：汪某东担任英德市书记后，吴某哲与汪某东联系多了，吴某哲经常到市委找汪某东，大家都知道吴某哲是汪某东的朋友，是一个有能量、有关系、背景深的老板。2016年年初，我了解到英德市中医院要进行业务改造用房改扩建，便向陈某2说想承建他们医院的工程，陈某2以英德市财政困难等原因推脱我，意思就是不想给我们做。吴某哲在我面前曾炫耀跟汪某东的关系很好，我去找了吴某哲，让他找汪某东约陈某2面谈，吴某哲答应了。2016年7月底，在汪某东办公室旁的一间会议室，吴某哲向陈某2介绍我，并说：“这是我们这边的人，尽量帮他中标英德市中医院的工程项目，让他跟你直接联系和对接吧”，陈某2说欢迎我们参与，但是要公开招投标，我感觉他的态度好了不少。后我将招标代理公司推荐给陈某2，让他们委托我推荐的招标代理公司进行公开招标来保证我挂靠的公司能中标。陈某2同意了，但提出要保证工程质量，而且工程款的支付不要追得太急。后来我感觉工程报建进度有些慢，又去找吴某哲，希望他通过汪某东给陈某2打个招呼，加快进度，吴某哲答应了。过了一两天的一个中午，吴某哲打电话叫我去市委饭堂吃饭，我去到一间小包房，里面有汪某东和吴某哲等人，不久陈某2也来了，汪某东就催促陈某2要他加快英德市中医院业务用房改扩建工程项目的报建工作进度。很快，我个人挂靠的广东华某建设集团有限公司就中标英德市中医院业务用房改扩建项目的三个工程，分别是（1）英德市中医院业务用房改扩建工程（又称一期工程），中标工程造价为人民币3822.02万元；（2）英德市中医院业务用房改扩建工程连廊及地下室工程，中标工程造价为人民币3188.49万元；（3）英德市中医院业务用房改扩建二期工程，中标工程造价为人民币2906.98万元。中标一两个月后，吴某哲问我建筑行业的介绍费一般如何计算，我明白他是在暗示帮我协调关系让我顺利拿到工程，我应该要给他好处费，便告诉他一般是3-5个点，他提出要5个点的好处费，我同意了。2016年年底，我在碧澄宾馆地下停车场内将事先准备好的现金人民币50万元送给吴某哲；2016年12月16日，2018年1月2日、1月31日、3月6日，我先后向某哲的中国银行账号转账共450万元好处费，上述共计人民币500万元。我送给吴某哲好处费，是感谢他在英德市中医院业务改造用房改扩建三个项目上的帮助，让我能承建这三个项目，这些钱都是项目的工程款。2018年4月，汪某东被调查，吴某哲也被约谈，我担心上述事情被发现，我与吴某哲写了一份协议，以应对以后的调查。吴某哲把协议写成2000万元，我想他可能担心我给他500万元以后，真的要他转让他公司4间诊所的股份给我，这份协议是假的。
3.证人陈某2的证言及辨认笔录：我从2012年3月开始担任英德市中医院党委书记、院长。期间，我负责英德市中医院业务用房改扩建项目（包括三个工程）等项目，项目工程造价为9917.49万元，均是由余某挂靠的广东华某建设集团有限公司中标承建。2016年，第一次跟余某见面时，我跟余某说英德市财政很困难，投标承建需要很多垫资，很不划算，实际上就是不想给余某承建项目。后来，汪耿东在市委的办公室内介绍吴某哲跟我认识，说吴某哲是香港的大老板，在中医院大学有关系、有资源，而且在英德市要投资很多大的项目，让我们中医院跟吴某哲好好合作，多点关照。领导打过招呼后，吴某哲才跟我提出要让余某来合作承建项目，这时候我才知道吴某哲和余某是汪某东打招呼要关照，我不敢怠慢，同意让余某来做这个项目，但跟他说要走招投标程序。2016年8月份一天，汪某东约我去市委饭堂，吴某哲和余某等人也在，汪某东说要加快工程进度，有什么困难可以找他。几天后，余某向我推荐了一家招标代理公司，让我们中医院委托这家代理公司进行公开招标。我之所以同意余某中标是因为汪某东已经约谈我两次，两次都是吴某哲和余某在场，第二次还明确提了这个项目的进度问题，意思肯定就是让他们中标，汪某东作为英德市书记，是我的领导，作为下级的我肯定是要执行领导的意图的，因此我才同意选余某指定的招标代理公司，并且经过招投标让余某中标。
4.证人李某1的证言及辨认笔录：2016年6、7月的一天，余某跟我说英德市中医院业务用房改扩建工程项目准备招标，他已经找过医院院长陈某2，但陈某2没有明确答应帮忙中标，余某说有关系能拿下这个项目，找我合作，我同意了，我当时以为他在开玩笑。接下来，余某多次跟我提到这个工程项目，并说他认识香港大老板吴某哲，吴跟时任英德市书记汪某东关系很密切，关系很硬，并说他已经通过吴某哲找到了汪某东打过招呼了，应该是汪某东也知道了他们的意图是想中标英德市中医院业务用房改扩建工程项目。后来余某介绍我认识吴某哲，说我与他的合作伙伴，一起来承建英德市中医院业务用房改扩建项目。吴某哲说只要工程质量没问题，他会帮忙的。2016年8月份的一天，余某约我一起去见陈某2，我在一间接待室见到了吴某哲和其他几个人，不久汪某东、陈某2也来了，汪某东对陈某2说英德市中医院的业务用房改扩建工程项目要好好跟吴某哲合作，加快工程报建手续等进度工作，陈某2表示回去马上落实。中标后，余某说吴某哲向他要好处费，要求中标金额的5个点，按我们收到的工程进度款给。2016年下半年至2018年1月，余某通过其账户以转账或现金的方式给了吴某哲共计500万元。我和余某送好处费是因为吴某哲帮我们找到汪某东，通过汪某东向陈某2打了招呼，帮我们中标了中医院工程项目，如果没有吴某哲通过汪某东帮忙，我和余某根本不可能在英德当地拿到工程项目，这笔钱就是为了感谢吴某哲和汪某东帮助。
5.证人郑某1的证言及辨认笔录：我是汪某东的司机。吴某哲和汪某东私交不错，汪某东任清远市副秘书长后，每次到广州参加会议或公干，都会去吴某哲在广州市的办公室喝茶聊天。汪某东调任英德市书记，吴某哲就经常去英德市找汪某东谈对外招商引资项目的事情，吴某哲都是直接到汪某东的办公室或会议室请示汇报工作，而吴某哲的司机余某就来找我闲聊。有时候吴某哲和汪某东聊得比较晚，汪某东还会在市委饭堂安排晚餐，并与参加会议的相关职能局一把手一起吃饭。
6.吴某哲与余某签订的《协议》，证实：余某以人民币2000万元购买吴某哲儿子吴某然所持有的香港上市公司医恩医疗集团（02138）四间医疗美容诊所10%股份的手写版股份转让协议书。经吴某哲、余某签认，这是为了躲避调查签订的假协议，没有实际履行。
7.吴某哲、余某签认的中国银行账户流水，证实：吴某哲的中国银行62×××11账户于2016年12月16日、2018年1月2日、1月31日、3月6日分别收到来自余某（账户：62×××92）的转账共计450万元。
8.涉案建设工程项目的相关材料，证实：涉案建设工程的相关情况及该工程由余某挂靠的广东华某建设集团有限公司中标。
9.干部任免审批表，证实汪某东的任职、履历情况。
10.英德市人民政府关于向某哲出具相关委托书的情况说明，证实：英德市人民政府向某哲开具的两份《授权书》，均未包含英德市中医院业务用房改扩建项目的相关授权。
11.授权书，证实：英德市政府委托吴某哲代表政府与亚洲航空公司、波音公司在授权范围内进行联系、洽谈、磋商。
12.视听资料（审讯录像），证实对上诉人吴某哲的审讯情况，录像情况与笔录记载基本一致。
13.上诉人吴某哲的供述：2008年，我认识了时任清远市土地开发储备局局长的汪某东。2015年下半年，汪某东调任英德市书记，他希望我能带些好的投资项目到英德，一方面让我能赚到钱，另一方面支持他的工作，促进当地发展，他让英德市政府给我授权，代表英德市政府对外商务谈判。之后，每次我到英德都可以直接去汪某东的办公室，他也经常在英德市饭堂包房请我吃饭。余某是搞工程建设的，我曾跟他说我与英德市书记汪某东很熟，英德这边如果有工程项目可以找我。2016年6月至8月，余某表示想拿下英德市中医院的改扩建工程项目，我说可以去协调。之后，我多次向汪某东提出帮余某中标英德市中医院业务用房改扩建工程项目，汪某东一开始没有明确表态，后来帮我约该医院院长陈某2面谈，我向汪某东提出跟陈某2打招呼督促加快余某参与该工程项目报建进度，汪某东当场直接向陈某2督促加快该工程项目报建手续工作进度，最后余某中标该工程。汪某东是英德市书记，陈某2是他管辖的干部，陈某2认为汪某东已经在帮助我和余某打招呼，这对陈某2在英德市中医院业务用房改扩建工程项目招投标的决策产生了影响，最终让余某在该项目上中标。余某中标后，表示愿意向我支付5%-10%的回扣，我表示收5%并同意余某分阶段支付。2016年年底的一天，余某向我支付50万元，我用于日常消费；2016年12月16日，余某向我中国银行账户转入200万元，2018年1月2日转入100万元，1月31日转入100万元，3月6日转入50万元，上述共计500万元，是余某给我中标的好处费，全部由我个人支配使用。2018年上半年，汪某东被省纪委调查，我也被省纪委约谈，余某担心上述事情被调查，提出让我写个假协议，并倒签协议时间为2016年1月，这份协议的内容没有执行，只是为了应对以后被调查。
三、行贿事实
2016年8月至2018年5月，上诉人吴某哲为了维系与汪耿东之间的关系以及在英德市中医院业务用房改扩建工程及二期工程、在英德市从事模块化变压器生产、代表英德市政府就英德通用机场项目与外方谈判、质子靶向治疗国际专利设备的生产引进等项目上取得帮助，通过向时任英德市书记汪某东的司机郑某1支付空饷的方式，向汪某东贿送共计人民币16.31万元。
上述事实，有经原审庭审质证的下列证据证实：
1.同案人汪某东的供述：2016年7、8月份，我的专职司机郑某1告诉我，清远市中医院通知他不能继续挂靠在中医院领取工资了，当天我跟吴某哲说起此事，我提出能否将郑某1挂靠在他的公司名下领取“工资”以保障郑某1继续为我专职开车，每月7500元左右就可以了，吴某哲同意了。几天后，吴某哲拿了份劳动合同给我，让郑某1在劳动合同上签名。从2016年8、9月开始，郑某1说吴某哲的公司已经给他发放“工资”了，后来提高到每月8000元。吴某哲共给郑某1发放了15万元左右的“工资”。郑某1一直是我的专职司机，从未在吴某哲公司上班或者受吴某哲公司指派到我这里工作。吴某哲这么做的原因是，第一我是英德市书记，大权在握，而吴某哲是生意人，他也想通过应我所求，相当于给我“送礼”，谋求以后更多的帮助；第二是因为我帮过他忙，为表感谢。我在以下项目中帮助了吴某哲：（1）2015年12月，吴某哲说他收购了清华大学的模块化变压器专利，想到英德搞实体化生产，希望我能在英德市区提供30亩地用作生产和科普基地，并将英德市政府驻广州办事处低价或者无偿供给项目方做销售总部，在我帮助下，英德市区的30亩土地很快就安排好了，但是低价或者无偿提供给他们使用的事情遭到了英德市国资委的强烈反对。最后，因专利技术无法进行实体化生产，导致整个项目流产。（2）2016年8月，我以市委市政府的名义聘请了吴某哲为全权代表，负责与台湾亚洲航空公司、波音公司就客机改造成货机以及机场合作方面的谈判事宜，并向某哲承诺，若项目能够成功落地，政府会给他奖励。另外，我聘用吴某哲作为全权代表，也能给他创造不少商机。（3）2016年11、12月，吴某哲找到我，请求将质子治疗仪国际专利技术引进到英德市，并进行实体生产、建立培训医院，希望我能给予帮助。在我的帮助下，英德市政府与该项目合作方签订了协议，但是到目前为止，整个项目还没启动。
2.证人郑某1的证言：2016年年中，清远市中医院告知我不能继续挂靠中医院领取工资了，我将此事告诉了汪某东。第二天，汪某东让我挂靠到吴某哲的公司领“工资”。从2016年9月开始，每月10日左右，“黄燕清”或者“蒲某2”的账户就会将工资转到我的中国工商银行账户，刚开始每月7500元，2018年1月起每月8000元，吴某哲一共给我发放工资约16万元。我专职当汪某东的司机，没有为吴某哲本人或其名下企业工作过，吴某哲给我发的实际是“空饷”，他之所以愿意给我长期发“空饷”，是因为他看中汪某东是英德市书记，希望汪某东能够利用职权帮助或者关照他，给他带来经济利益。
3.（2020）粤刑终104号刑事裁定书，证实：广东省高级人民法院认定2016年至2017年，汪某东利用担任英德市书记的职务便利，为广州百德医疗科技有限公司实际控制人吴某哲在英德市从事模块化变压器项目生产、代表市政府就英德通用机场项目与外方谈判、质子靶向治疗国际专利设备项目的生产引进等方面提供帮助，要求吴某哲为其司机郑某1支付空饷共计人民币16.31万元。
4.营业执照、股东情况，证实：广州百德医疗科技有限公司法人代表为蒲某1，蒲某1和张应祺各自持股50%。
5.证明、说明、劳动合同，证实：广州百德医疗科技有限公司“聘任”郑某1为员工（职务不详），合同期限为：自2016年7月1日至2017年6月30日，工资标准：基本工资5000元/月、岗位津贴；蒲某2、黄燕清为广州百德医疗科技有限公司的员工，其二人与公司分别签订劳动合同，该公司授权其二人通过个人账户向公司员工（包括郑某1）发放工资。
6.银行账户交易流水、单笔转账回单、工资发放记录单，证实：2016年8月至2018年1月吴某哲以7500元/月的标准给郑某1发放工资；自2018年2月至2018年5月以8000元/月的标准给郑某1发放工资；分别由公司员工黄燕清或蒲某2的银行账户转入郑某1的工商银行账户。
7.蒲某1出具的说明，证实：蒲某1代吴某哲持有广州百德医疗科技有限公司50%的股份，管理3家医务室的业务。
8.《英德市模块化变压器产业化项目合作协议书》《解除合同通知书》、英德市人民政府的《复函》，证实：2016年3月英德市政府与吴某哲的妻子蒲某2任法定代表人的广州市通启电科技有限责任公司签订一份《英德市模块化变压器产业化项目合作协议书》，约定双方共同出资成立英德先行公司，由通启电科技公司提供模块化变压器专利，由英德市政府出资搞实体化生产，并提供46.8亩地用作生产和科普基地以及将英德市政府驻广州办事处按优惠条件或者无偿供给项目方使用；直至2016年8月，由于英德市政府未按约定提供相应用地导致项目搁置，最终双方合意终止合作，解除上述协议及注销英德先行公司。
9.“英德通用机场项目”的相关政府文件，证实：清远市英德市人民政府在2017年至2018年开展“英德通用机场规划建设项目”，委托吴某哲代表政府与合作方波音公司在授权范围内进行联系、洽谈、磋商，其中汪某东作为市领导有参与该项目的筹建工作。
10.“质子标靶癌症治疗技术及设备研发制造基地项目”、“英德国家级医疗健康产业小镇项目”的相关文件，证实：自2017年6月17日起，英德市政府相继启动“质子标靶癌症治疗技术及设备研发制造基地项目”、“英德国家级医疗健康产业小镇项目”，上述项目的招商选资活动中，汪某东、吴某哲及台湾锡安生技股份有限公司的代表均出席参与了活动。
11.清远市中医院与郑某1签订的《劳动合同》，证实：2012年6月至2016年7月起郑某1被清远市中医院“聘任”，并按月发放工资。
12.上诉人吴某哲的供述：2016年8月，汪某东说他的司机郑某1没有固定单位和收入来源，提出让郑某1挂靠到我的公司领取工资，每月7500元左右，但还是专职给他开车。考虑到汪某东是领导干部，他既然开口了我不敢拒绝，便答应了。汪某东在2017车12月要求我给郑某1涨“工资”，所以从2018年1月至5月，给郑某1发放工资的标准提高到每月8000元。2016年9月至今，郑某1挂靠在我实际控制的广州百德医疗科技有限公司领取工资共计约16万元，“工资”通过百德公司财务人员个人银行账户直接转账，实际上是公司的营业收入。我给郑某1发的“工资”，实际上就是“空饷”。汪某东是英德市书记，给我提供了不少帮助，我也有不少事情有求于他。所以当汪某东提出要我给他司机发“空饷”的要求时，我不能也不敢拒绝。当然，我同意这么做，也有出于想给汪某东留个好印象，跟他进一步搞好关系，以在日后可以找他帮忙。
对于上诉人吴某哲及其辩护人提出的上诉、辩护意见，本院评判如下：
关于吴某哲是否构成诈骗罪问题。经查，吴某哲以及同案人陈某3胜在没有能力且未实际帮助被害人陈某1丈夫林某办理取保候审手续的情况下，由同案人陈某3胜虚构有特殊人脉关系可帮助办理取保候审的事实，使被害人陈某1陷入错误认识，向陈某3胜交付了300万元；其二人从未考虑支出任何费用用以“打点关系”；在明知林某被取保并非其二人的功劳后，又协商隐瞒真相不予退款；吴某哲还要求陈某3胜以现金方式进行分赃，分得赃款150万元，上述事实有同案人陈某3胜的供述、被害人陈某1的陈述、证人林某等人的证言、相关微信聊天记录、银行转账记录等证据证实，吴某哲在侦查阶段已予以供认，故认定吴某哲伙同陈某3胜诈骗被害人陈某1300万元的事实清楚，证据确实、充分。
关于吴某哲是否构成利用影响力受贿罪的问题。经查，同案人汪某东的供述，证人陈某2、余某、郑某1的证言证实，吴某哲与时任英德市书记汪某东存在共同利益关系，双方联系密切；同案人汪某东供述“英德当地官场都知道吴某哲跟我的关系非常密切……吴某哲提出他的亲戚余某想做中医院的工程，让我约该院院长陈某2过来面谈，我答应了。我介绍吴某哲与陈某2认识，让陈某2与吴某哲好好合作”；吴某哲供述“我向汪某东提出希望帮助余某中标中医院工程，汪某东开始没有明确表态，后来心知肚明地帮我约中医院院长陈某2面谈，接着我跟汪某东提出向陈某2打招呼督促加快余某参与该工程项目报建进度，汪某东当场直接向陈某2督促，最后余某中标该工程”；陈某2证实“汪某东是我的领导，我要执行领导的意图，因此我才同意选余某指定的指标代理公司，并且经过招投标让余某中标”；余某证实“我送给吴某哲500万元好处费，感谢他在中医院项目上的帮助”。可见，吴某哲利用汪某东职权和地位形成的便利条件，为请托人余某谋取不正当利益，并收取了余某500万元，该行为符合利用影响力受贿罪的构成要件，吴某哲依法构成利用影响力受贿罪。
关于吴某哲是否构成行贿罪的问题。经查，吴某哲为了与汪某东搞好关系，谋取更大的经济利益，并期待汪某东为其引进的项目提供支持和帮助，向汪某东的专职司机支付“工资”16万余元的事实，有吴某哲的供述、汪某东的供述、郑某1的证言、银行流水、劳动合同等证据证实，吴某哲支付汪某东司机“工资”，实质上是向汪某东行贿。吴某哲提出暂代英德市政府支付报酬，待郑某1解决编制后退还的意见，无任何证据证实。
综上，上诉人吴某哲及其辩护人所提的上诉、辩护意见，经查均不能成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人吴某哲结伙诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪；吴某哲作为与国家工作人员关系密切的人，利用该国家工作人员职权、地位形成的便利条件，通过该国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物，数额特别巨大，其行为构成利用影响力受贿罪；吴某哲还为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为又构成行贿罪。吴某哲一人犯数罪，应数罪并罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 梁 敏
审判员 徐建军
审判员 林丽虹
二〇二二年五月三十日
- END -
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