文章来源： 建工案例研习
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裁判主旨
双方对固定价施工合同在履行中是否协商一致新增了工程项目存在争议，应当结合合同约定、施工图、签证等证据进行综合分析认定。
案件来源
再审申请人湖北鼎天宏图建设工程有限公司、湖北鼎天宏图建设工程有限公司云南分公司与被申请人云南丽江侨鑫大酒店有限公司装饰装修合同纠纷案最高人民法院 (2018)最高法民再330号
案由
民事>合同、准合同纠纷>合同纠纷>建设工程合同纠纷>装饰装修合同纠纷 【关键词】建设工程 工程价款 固定总价 工程变更 施工图
裁判精要
最高人民法院认为：
本案双方当事人争议的核心问题在于，《施工合同》所约定的包干总价1200万元的施工范围，是否包括了承包人实际完成的施工范围，即双方在《施工合同》约定的施工范围之外，是否协商一致新增了工程项目。
《施工合同》关于装修范围的约定是：“2.1承包范围：云南丽江侨鑫大酒店室内外装饰装修工程施工。承包内容：房屋室内外所有区域(包括一层大厅内外、宴会厅、各种设备间、升降机、停车场、员工区域二层餐厅包房、KTV室、会议室、健身房；三层会议室、办公室、茶室、棋牌室、二至八层客房等，详见施工图及效果图、现场)的全部装饰装修：包含室内外拆除部分、中空天棚、墙面、地面、门窗、窗帘、需固定安装的家具等(例如壁柜、灯具、洁具、五金件等)，所有水、电、电视、电话、网络等系统重新综合布线；外墙涂料、铝合金隔音窗、装饰线条、门头、外围亮化工程、空调拆装调试、弱电、监控改造及消防工程(必须按最新消防法来做，而且全部符合当地消防部门的要求及验收通过合格)的装饰装修。除活动家具、饰品、管理系统、厨房设备、健身器材、棋牌用具、家电不在此次发包范围。”鼎天公司与鼎天云南分公司一审陈述，《施工合同》签订时，原建筑外尚有1140平方米房屋正在施工，侨鑫大酒店在一审答辩时也认可双方签订合同时1140平方米尚在施工中，但主张新增部分应包含在1200万元的包干价中。再审期间，侨鑫大酒店提出1140平方米的认定与事实不符，实际上尚在施工的范围面积为1060平方米。
本院认为，无论具体的面积确为多少，双方实则均确认，订立装饰装修的《施工合同》之时，尚有千余平方米的房屋正在施工中。故侨鑫大酒店主张该部分正在施工的房屋也包括在装饰装修施工合同范围之内，应明确指出合同约定。合同条款所载明的“房屋室内外所有区域(包括一层大厅内外、宴会厅、各种设备间、升降机、停车场、员工区域二层餐厅包房、KTV室、会议室、健身房；三层会议室、办公室、茶室、棋牌室、二至八层客房等，详见施工图及效果图、现场)”，因原建筑本就存在“一层大厅内外”和“三层会议室”，故不能当然认为包含了新建的“三楼会议室”以及“一楼员工区域”，还必须结合“详见施工图及效果图、现场”加以认定。经本院反复核实，双方均确认施工图的范围不包括新建部分。侨鑫大酒店虽主张效果图能够证明包括新建部分，但以保管不善为由未向本院提交，其同时主张效果图曾向一审、二审法院提交过，但根据二审询问笔录的记载，审判人员曾向其明确其仅在一审证据清单中写明有效果图，实际提交的证据与证据清单不符。侨鑫大酒店另主张合同所约定的“现场”即表明包含新建部分，但结合双方均确认的订立合同之时尚有千余平方米房屋正在施工之事实，不能认为合同约定“现场”就足以表明要对尚未完成施工的新建房屋部分进行装饰装修。综合以上事实，特别是双方均一致确认施工图范围不包括新建部分，认定《施工合同》所约定的施工范围包括新建房屋部分理据不足。双方在原审诉讼中均一致认可司法鉴定所认定的鼎天云南分公司实际完成工程造价14848612.26元，在《施工合同》约定的工程范围仅实际部分完成的情况下，该造价显然已经明显超出1200万元包干价。鼎天公司与鼎天云南分公司主张造价增加是因为工程存在变更、增加，但未能提交侨鑫大酒店作为业主要求变更、增加工程的签证或原始凭证，二审即认为这与合同内外的增量增项应是业主提出并同意施工单位才能够进行施工的建筑行业规范和惯例不符。
本院查明，鼎天公司与鼎天云南分公司一审提交了录音记录，拟证明侨鑫大酒店时任总经理黎美秀表示“原图纸上没有的(工程内容及工程量)全部算增补”，二审提供了昆明汉森图文设计室魏汉军的证人证言，拟证明变更施工图设计方案导致工程增项增量是由设计方、双方当事人协商的结果，非鼎天云南分公司擅自所为。
本院认为，虽然鼎天公司与鼎天云南分公司不能提供侨鑫大酒店作为业主要求变更、增加工程的签证或原始凭证，与行业规范和惯例不符，但前述录音记录和证人证言至少能够证明施工人与业主方就工程的增加变更进行过沟通，不是施工方罔顾业主意见擅自扩大施工范围。现双方一致认可实际完成的工程造价为14848612.26元，二审仅因缺少业主要求变更增加工程的签证或原始凭证，以1200万元包干价折算出实际完成的工程价款为9890400元，显与当事人认可的事实不符。根据《施工合同》第5.2条的约定，本案施工合同中所约定的不得突破合同约定的包干总价系指合同总价不因工资、物价、费率或政府调价等因素而有所调整，并未约定工程范围发生了变更增加也不得突破包干总价。二审既对工程范围发生变更增加的事实认定错误，对应付工程款也认定错误，本院予以纠正。
