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和IP人共同成长 丨 作者 / 杨熙
这是杨熙的熙说公众号的第122原创文章
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——兼读好友杨熙《搞知识产权的为自己维权打假，世界就是个草台班子》一文有感
世界本就是一个巨大的草台班子，懂的都懂。甚至世界是不是真实的，我们每个人是不是一段人形代码，都未可知。搞知识产权的为自己维权，就和某地法院因烂尾楼维权，某地信访办主任上访一样，尽管充满了讽刺意味，尽管让人意难平，可它就是这个世界的真相。尽管如此，我们仍然试图搞清楚，法律到底对平台侵犯知识产权的责任如何规定？其背后的逻辑是什么？有没有什么其他的维权途径？《电商法》关于电子商务平台经营者知识产权责任主要包括：建立知识产权保护规则；配合知识产权权利人采取必要措施；公示侵权或者不侵权的情况。具体法律条款如下：第四十一条 电子商务平台经营者应当建立知识产权保护规则，与知识产权权利人加强合作，依法保护知识产权。第四十二条 知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据。电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。第四十四条 电子商务平台经营者应当及时公示收到的本法第四十二条、第四十三条规定的通知、声明及处理结果。公示收到的本法第四十二条、第四十三条规定的通知、声明及处理结果。第四十五条 电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的，应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施；未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任。所以，电子商务平台只要建立了保护规则，知道或者应当知道或者收到知识产权权利人的通知后，采取必要措施，就不承担法律责任，只有在知道平台内经营者侵犯知识产权或收到知识产权权利人的通知后，未采取必要措施的，才承担连带责任。举一个例子，一个老汉只有一个儿子，儿子在外杀了人跑回家，老汉知道实情但未向公安机关报案，构成包庇罪；但老汉如果有几万个子女呢，老汉如果眼睛耳朵都不好使呢，你怎么证明他应当知道哪几个子女犯了罪？他说他孩子太多，虽然有家风家训（制度），但没有办法管理这么多孩子，又能怎么办？虽然《电商法》第八十四条规定：“电子商务平台经营者违反本法第四十二条、第四十五条规定，对平台内经营者实施侵犯知识产权行为未依法采取必要措施的，由有关知识产权行政部门责令限期改正；逾期不改正的，处五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上二百万元以下的罚款。”但实际上，平台有一百种方法证明自己采取了必要措施。《电商法》第二十七条规定：“电子商务平台经营者应当要求申请进入平台销售商品或者提供服务的经营者提交其身份、地址、联系方式、行政许可等真实信息，进行核验、登记，建立登记档案，并定期核验更新。”《网络交易监督管理办法》进一步规定这个“定期”为6个月。也就是说，平台对那些经营盗版图书的经营者他的行政许可信息是要履行核验义务的。如果未履行核验、登记义务，则按照《电商法》第80条的规定，由有关主管部门责令限期改正；逾期不改正的，处二万元以上十万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，并处十万元以上五十万元以下的罚款。还有《网络交易监督管理办法》的第十三条、第二十九条、第五十二条。第十三条 电子商务经营者销售的商品或者提供的服务应当符合保障人身、财产安全的要求和环境保护要求，不得销售或者提供法律、行政法规禁止交易的商品或者服务。第二十九条 电子商务平台经营者发现平台内的商品或者服务信息存在违反本法第十二条、第十三条规定情形的，应当依法采取必要的处置措施，并向有关主管部门报告。第二十九条的罚则是第四十九条：“网络交易平台经营者违反本办法第二十九条，法律、行政法规有规定的，依照其规定；法律、行政法规没有规定的，由市场监督管理部门依职责责令限期改正，可以处一万元以上三万元以下罚款。”第五十二条规定了连带责任：“网络交易平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为，未采取必要措施的，依法与该平台内经营者承担连带责任。”监管的本质是稳定，调控的本质是权衡。中国进入互联网时代，网络平台就成为影响国家经济命运的巨无霸。它对经济的影响力和掌控力，它对就业人数和社会秩序的影响，一般人很难想像。当数以亿计的普通民众都要依靠网络平台来生活甚至生存，那么除非用一个全新的平台去取代它，否则哪怕国家都无法承受一个互联网平台巨头崩溃的后果。巨量的小微企业、个体从业者是网络平台的底层用户。《电商法》甚至规定个人销售自产农副产品、家庭手工业产品，个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动和零星小额交易活动（《网络交易监督管理办法》规定为年交易额累计不超过10万元的个人）不需要进行市场主体登记。因此，《电商法》关于平台对知识产权的保护，只是规定了平台承担的保护制度义务、对平台内经营者的登记核验义务、以及其侵犯知识产权之后采取的必要措施义务，并没有规定主动监管的义务，以及最重要的侵权连带责任。两利相权取其重，两害相权取其轻。有些事、有些话，不需要说透。其实知识产权从业者维权往往忽视了一部重要的法律，就是《反不正当竞争法》。当然，反法中对知识产权只明确提到了商业秘密的不正当竞争。但有些条款个人认为也可以参考。比如：第六条“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；”盗版算不算违反《反法》第六条？我觉得算。还有第八条“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”盗版图书会公开说自己是盗版吗？不怕版权部门执法支队去查处？至少它的官网、主页不敢说，否则就是对执法部门的公开挑衅。所以第八条也可以适用。还有第十二条“经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。”盗版书籍经营者是不是妨碍、破坏正版经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行？当然啊。这不是妥妥的不正常竞争行为？至于罚则，就不一一列举了，总之比《电商法》和《网络交易监督管理办法》的处罚更重。再次声明，本人不是律师，对法律适用有错漏之处，还请嘴下留情。
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