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来源：天泰书院
左木然：关于律师事务所和律师执业法律性质的评析和相关问题的认识
【摘要】公务员退休后能否从事社会律师执业，既是法律政策问题，又是需廓清认识的实际问题，当前未形成一定共识。由《律师法》第五条、第六条规定及中央、司法部相关政策规定看，应是允许退休公务员（法官、检察官有一定法律限制）从事社会律师执业，与《公务员法》第107条并不抵触，应给予肯定。
【关键词】律师事务所；律师；公务员；退休；执业。
律师事务所(以下称律所)和律师执业性质，及公务员退休后能否从事社会律师执业，有不同理解和认识，有一些是没有依据或不正确的。依据《民法典》《律师法》《公务员法》《市场主体登记管理条例》等法律、法规，结合本人工作经历的认知，作一些分析。
一、律所组织属性分析
我国律师制度是1979年12月以司法部《关于律师工作的通知》恢复建立的，80年代是现代中国律所的开端，90年代高速发展，当前已进入充分发展时期，目前全国约有3.9万家。律师事务所最初称为法律顾问处，是国家出资设立，关于其性质，1982年1月1日实施的《律师暂行条例》第十三条规定：律师执行职务的工作机构是法律顾问处。法律顾问处是事业单位，受国家司法行政机关的组织领导和业务监督。此时期，律师制度恢复不久，法律顾问处是律师执业机构的主要形式（1983年，改革开发前沿的广东省诞生了全国第一家称为律师事务所的机构：蛇口工业区律师事务所；1988年，司法部发布了《关于下发<合作制律师事务所试点方案>的通知》，产生了第一批实行合作制试点的律师事务所），是现代律所的前身。对律师的工作定位，《律师暂行条例》第一条规定，律师是国家的法律工作者。
1997年1月1日施行了《律师法》,法律顾问处改称为律师事务所，其主要设立形式有国家出资设立的国资所和律师个人组合设立的合作所，也有合伙所。2007年10月，《律师法》修订通过，合作制律所作为过渡时期的产物被取消，增加了个人律师事务所组织形式。自此，律所的组织形式演变为“国资所”“合伙所”和“个人所”。《律师法》出台后，虽经几次修正,但对律所性质一直没有明确界定，只在第十四条规定，律师事务所是律师的执业机构。对律师的工作定位，也不清晰，第二条规定：本法所称律师，是指依法取得律师执业证书，接受委托或指定，为当事人提供法律服务的执业人员。律师不再是国家的法律工作者，律师的角色定位从最初的国家法律工作者，到现在概括称为执业人员。《律师法》作为引领和规范律师工作的专项法律，是中国特色社会主义法律体系的重要组成部分，是由全国人大常委会制定的法律，地位仅次于宪法和基本法律。如何认识和理解律所组织属性，《律师法》没有明确而直接界定，则应从作为基本法的《民法典》和《市场主体登记管理条例》《社会团体登记管理条例》等行政法规几个方面来理解和分析。
（一）从《民法典》规定看，律所是法人组织还是非法人组织，是否以营利为目的
首先，律所是否是营利法人。
《民法典》将法人分为“营利法人”“非营利法人”“特别法人”。
1、营利法人的概念
《民法典》第七十六条 以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人，为营利法人。营利法人包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等。第七十八条 依法设立的营利法人，由登记机关发给营利法人营业执照。
律所不领营业执照，不应属于“营利法人”。
2、非营利法人的概念
《民法典》第八十七条 为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人，为非营利法人。非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。
对照上述条款规定，律所也不属于“非营利法人 ”。
3、特别法人的概念
《民法典》第九十六条 本节规定的机关法人、农村集团经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人，为特别法人。显然，律所也不是特别法人。
由上述规定，可以看出，律所不是法人组织。
其次，律所是否是非法人组织。
《民法典》第一百零二条 非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。
个人独资企业、合伙企业都需要领取营业执照，律所只在司法行政部门登记，显然不是这样的机构，因此律所只能是不具有法人资格的专业服务机构，既不是法人组织，更不是营利法人。律所与会计师事务所、税务师事务所不同，按照《注册会计师法》和财政部、国家税务总局、原国家工商总局的规定，会计师事务所、税务师事务所须进行工商登记，领取营业执照。律所只须取得省级司法行政部门颁发的《执业许可证》即可从事法律服务。
综合《民法典》法律规定看，律所首先不是法人组织，更不是营利法人，律所总体上应属于《民法典》规定中的非法人组织中的专业服务机构。
（二）从《市场主体登记管理条例》规定看，律所是否是市场主体
《条例》第二条 本条例所称市场主体，是指在中华人民共和国境内以营利为目的从事经营活动的下列自然人、法人及非法人组织：
（一）公司、非公司企业法人及其分支机构；
（二）个人独资企业、合伙企业及其分支机构；
（三）农民专业合作社（联合社）及其分支机构；
（四）个体工商户；
（五）外国公司分支机构；
（六）法律、行政法规规定的其他市场主体。
第三条 市场主体应当依照本条例办理登记。未经登记，不得以市场主体名义从事经营活动。法律、行政法规规定无需办理登记的除外。
市场主体登记包括设立登记、变更登记和注销登记。
第五条 国务院市场监督管理部门主管全国市场主体登记管理工作。
县级以上地方人民政府市场监督管理部门主管本辖区市场主体登记管理工作，加强统筹指导和监督管理。
从上述规定看，对市场主体的界定与《民法典》第七十六条关于营利法人的规定相衔接，均是以营利为目的，文字表述上多了“从事经营活动”，虽有差异，但概念内涵是一致的；在外延上，《民法典》中的营利法人都属于《市场主体登记管理条例》中的市场主体，市场主体的范围大于营利法人。凡是以营利为目的从事经营活动，无论自然人，还是法人或其他组织，均须办理市场主体登记，领取营业执照。律所业务不是以营利为目的从事经营活动，且不允许从事经营活动，不领取营业执照，显然不在市场主体概念涵盖范围之内。如果律所是以营利为目的从事经营活动，全国3.9万家律所都应当属于无照经营。律所虽然按有关规定收费，但收费不是界定是否属于营利性组织或以营利为目的的根本标准，公办学校、幼儿园、医院均收费，民办学校、幼儿园、医院根据设立者选择，在经主管行政部门审批后，可分别依据相关法规进行民办非企业单位登记或工商登记，进行工商登记的属于市场主体或营利性组织，没有工商登记的则不是市场主体，不是营利性组织。
（三）从《社会团体登记管理条例》及有关规定看，律所是否是社会团体
《社会团体登记管理条例》第二条 本条例所称社会团体，是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。
国家机关以外的组织可以作为单位会员加入社会团体。
第三条 成立社会团体，应当经其业务主管单位审查同意，并依照本条例的规定进行登记。
社会团体应当具备法人条件。
下列团体不属于本条例规定登记的范围：
（一）参加中国人民政治协商会议的人民团体；
（二）由国务院机构编制管理机关核定，并经国务院批准免于登记的团体；
（三）机关、团体、企业事业单位内部经本单位批准成立、在本单位内部活动的团体。
第六条 国务院民政部门和县级以上地方各级人民政府民政部门是本级人民政府的社会团体登记管理机关。
从上述规定看，律所不具有社会团体属性。另从司法部司发（1990）056号的通知和2000年司复（2000）4号批复内容看，律所不是经营性组织，不进行工商登记，也不进行民政登记。因此，律所不是社会团体范畴。
律所（国家出资设立的律所除外）是不是事业单位或民办非企业单位？不需再对照法律规定进行评析。
还需要指出的是，律所与经工商登记的法律咨询服务公司虽然都可提供法律服务，但二者是不同的主体和概念，后者是市场主体，属营利性组织。律所服务范围是由司法行政部门依据《律师法》核定的，虽比法律服务公司广，但没有选择性；法律服务公司是由市场主体登记部门依据相关法规、政策核定的，有选择性，但法律服务公司不得以律师名义代理案件；律师执业须有法律职业资格，法律服务公司人员不需要法律职业资格;律师事务所和律师必须提供公益法律服务，法律服务公司完全是市场化服务。另外，依照《律师法》第五十条第一款第（三）项规定，律所不得从事法律服务以外的经营活动。
综合以上分析，律所不是营利性组织，不是市场主体，更不是营利性法人，当然不是企业，也不是经营性组织；不是社会团体；不是民办非企业单位；不是事业单位（国资所亦难认定为事业单位）。律所是一个特殊的执业机构，律师法律服务领域是司法行政部门主管、行政监管属性很强的领域（当然律所在税收、收费、社保方面还要接受相关行政部门监管；律所要设立党组织，接受上级党组织的领导；律所还要接受律师协会的监督）。把律所当成营利组织甚至是企业的说法或认识，缺乏法律依据。
二、律所的组织形式和律师类型
按照《律师法》《律师事务所管理办法》规定，律所目前有三种组织形式。一是三名或二十名以上合伙人设立的普通合伙所或特殊普通合伙所，不允许设立有限合伙所形式。二是个人设立的个人所。三是国家出资设立的国资所，设立许可前须经所在地县级人民政府有关部门核拨编制，提供经费保障；至少有2名以上符合规定条件的专职律师。
按照《律师法》和司法部有关规范性文件规定，当前律师大体有五种类型：
一是“执业律师”,存在于律所，主要是专职律师，也有从事法学教育或者法学研究工作的教师或学者担任的兼职律师，专职和兼职律师常称为社会律师。社会执业律师中，有主要从事法律援助工作的律师，一般是受司法行政部门下设的法律援助中心的指派，从事法律援助工作，不向当事人收取费用。
二是“公司律师”，一般是大型国有企业或外企、私企等，因公司业务需要，经司法行政部门许可，设立公司律师办公室，为本公司提供法律服务，不得从事社会律师执业。
三是“公职律师”，公职律师本身具有公务员或事业单位身份，在本单位工作，从事与本单位有关行政执法案件的审核，及规范性文件合法性审查、行政复议、行政诉讼、信访化解等法律事务，不得从事社会律师执业活动。
四是“法律援助律师”， 在司法行政部门直接管理的法律援助机构专门从事法律援助工作,与法律援助机构存在人事或劳动关系，不向当事人收取费用。
五是“军队律师”，具有现役军人或文职人员身份，服务于军队法律事务。
三、总体认识
综合现行有效的法律、法规和司法部相关政策性文件看，律所作为民事主体，是一个特殊的存在，有自己单独的法律规定和法律责任承担方式。与其它民事主体相比，有许多特点，归纳起来有六个方面：
一是，从设立程序看，律所经司法行政部门批准，颁发律师事务所执业许可证即可设立，不办理经营性质的工商登记，不办理民办非企业单位登记或社团登记，但国资所申请设立许可前，须经所在地县级以上人民政府有关部门核拨编制、提供经费保障。
二是，从业务活动范围看，律所活动范围都是法定的，律所不能作选择。律所须在法定业务范围内开展业务活动，不得以独资或委托持股方式兴办企业，并委派律师担任企业法定代表人或总经理，不得从事法律服务以外的经营活动。市场主体（营利性组织）、社会团体、民办非企业单位没有此方面限制。而且，律所必须承担不定量的法律援助服务。
三是，从税务登记看，近年来设立的律所税务登记注册类型改变为民办非企业单位（合伙），现在又实行了“多证合一”（执业许可、组织机构代码、税务登记）；律所执行财政部单独制定的《律师事务所相关业务会计处理规定》（2021年9月23日，财会[2021]22号）,与相似的会计师事务所、税务师事务所（均属企业范畴）执行的不同。税务部门为了税收征管的需要，对纳税人所作的纳税类型的划分及征收何种税费不能成为认定该组织法律性质的依据，比如税务部门对社会团体有的收入项目征收企业所得税，显然不能据此认定该社会团体是企业或营利性组织范畴。
四是，从责任承担方式看，律所根据组织形式不同，有不同承担方式，个人所由设立人承担无限责任，类似于自然人；合伙所根据合伙形式依法承担责任，总体上承担无限连带责任；国资所以其自身全部财产承担责任，相当于有限责任。
五是，从注销方面看，律所终止事由发生后，拒不履行公告、清算义务的，司法行政部门可强制注销，其它民事组织一般依申请注销，不能强制注销。
除以上方面外，律所和律师取得执业许可后还应当加入当地律师协会，同时成为全国律师协会会员（《律师法》第45条），按协会章程规定每年分别交纳团体会员和个人会员会费，并由律师协会和司法行政部门进行年度考核。所以，不仅律所和律师执业有特殊性，作为社会团体的律师协会也与一般社会团体不同（将作另外分析探讨）。除了《消费者权益保护法》对消费者协会法定职责作出明确规定外，只有《律师法》对作为社会团体的律师协会的职责作出了法律上规定，两个协会均为社会团体，其职责均由法律规定，都体现了明显的社会公益性，只是消费者协会会员不须缴纳会员费，不须接受年度考核和注册备案。
从当前实际情况看，由于《律师法》对律所和律师的性质只有概括性表述（作为律所和律师的自律性组织的律师协会明确定性为社会团体，而律所和律师均未明确定性，应当有法治建设、司法文明、社会和谐等方面长远考量），导致对律所有认识上的差异，即使同一部门不同时期也有变化，可以说律所是目前法律背景下麒麟一样的“怪物”，既不是“男性”,也不是“女性”，而是第三性；既不是作为哺乳类动物的“走兽”，也不是作为鸟类的“飞禽”，而是有牙齿的“蝙蝠”（哺乳类动物，会飞，却不是鸟类）。但从法律和政策层面，目前应当肯定的是，律所不是企业或营利性组织，律师的执业活动不能作为营利性活动。（最高院2021年关于重庆富国律师事务所申请破产清偿再审申请与审判监督民事裁定书[最高法民申1295号]明确指出，富国所作为不具有法人资格的专业服务机构，不能适用《企业破产法》进行破产清算，富国所不具有该法规定的主体资格，也从司法层面否定了律所的企业性质）
四、律师是否属于专业技术人员
律师是否属于专业技术人才？《律师法》《律师执业管理办法》没有直接规定，应当根据有关主管部门政策进行认定。依据人社部发[2017]68号《人力资源社会保障部关于公布国家职业目录的通知》，结合《律师法》第五条第一款第（二）项规定，申请律师执业，应当具备通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格,人社部68号《通知》附件《国家职业资格目录（共计140项）》载明专业技术人员资格第3项为法律职业资格（准入类），因此法律职业资格或律师职业资格属于专业技术人员职业资格范畴，律师岗位当为专业技术岗位。
从山东省执行情况看，山东省司法厅、山东省人力资源和社会保障厅关于印发《山东省律师职称评价标准条件》的通知（鲁司[2023]10号），也已将律师作为专业技术人员的职称评定工作落到实处。
另外，法院判决和裁定亦认定律师属于专业技术人才。(参见江苏省南京市中级人民法院[2019]苏01行终110号行政判决、江苏省高级人民法院[2020]苏行申549号行政裁定书)
从以上规定和司法判决可以得出结论，取得法律职业资格人员和律师应属于专业技术人员范畴。
五、公务员是否可从事律师执业
公务员（一般身份公务员，法官、检察官另论）是否可从事律师执业，应从在职时和离任后分别来看。
从在职时看。《律师法》第十一条规定，公务员不得兼任执业律师。该条是指专职律师和兼职社会律师，不包括公职律师。按照司法部《公职律师管理办法》规定，公职律师是指任职于党 政机关或人民团体，依法取得司法行政部门颁发的公职律师执业证书，在本单位从事法律事务工作的公职人员。因此，取得法律职业资格或律师资格在职公务员，经本单位同意，可申请取得公职律师执业证书，在本单位从事相关法律事务，但不得从事社会律师业务。由此可以看出，在职公务员，只可担任公职律师，不能兼任社会律师。
从公务员离任后看。首先，依据《律师法》第五条、第六条规定，公务员离任后，只要取得了法律职业资格证书或律师资格凭证的，均可申请从事社会律师执业。离任的曾担任公职律师的公务员，依据中共中央办公厅、国务院办公厅《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》第二十七条、司法部《公职律师管理办法》第十一条规定,可以经律师协会考核合格后直接向设区的市级或者直辖市的区(县)司法行政机关申请颁发社会律师执业证书，其担任公职律师的经历计入社会律师执业年限。未曾担任公职律师但具有法律职业资格证书或律师资格凭证的公务员离任后，须经一年实习并由律师协会考核后方可申请社会律师执业。曾有社会律师执业经历的，离任后可直接申请社会律师执业。由《律师法》和中央、司法部相关规定看，允许公务员离任后申请社会律师执业。
其次，从《公务员法》相关规定看。公务员离任后受《公务员法》第一百零七条调整。《公务员法》第一百零七条规定， 公务员辞去公职或者退休的，原系领导成员、县处级以上领导职务的公务员在离职三年内，其他公务员在离职两年内，不得到与原工作业务直接相关的企业或者其他营利性组织任职，不得从事与原工作业务直接相关的营利性活动。中组部《关于进一步规范党 政领导干部在企业兼职（任职）问题的意见》（中组发[2013]18号文）对原属领导职务的公务员的限制范围与《公务员法》是一致的，难以得出公务员离任后从事正当活动只要取酬即属违规的结论。律所不应在企业或营利性组织范围内，律师的执业活动当然也不应认定为营利性活动。因此，公务员离任后从事律师执业，与《公务员法》相关规定并不抵触。
对取得法律职业资格证书或律师资格凭证或公职律师并已从公务员岗位离任的，选择到律所从事律师法律服务工作（到企业从事法律服务工作的另当别论），应按哪部法律、法规或何种政策文件对待和处理？本人认为，此种情形，符合《律师法》和中共中央办公厅、国务院办公厅《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》，以及司法部门目前政策规定，亦不属于《公务员法》第107条所规定情形，不与中组部《关于进一步规范党 政领导干部在企业兼职（任职）问题的意见》（中组发[2013]18号文）相抵触，符合《中共中央国务院关于加强新时期老龄工作的意见》（2021年11月18日）文件精神，应给予支持。实际处理上可依据或参照2005年中共中央办公厅、国务院办公厅转发《中共中央组织部、中央宣传部、中央统战部、人事部、科技部、劳动和社会保障部、解放军总政治部、中国科协关于进一步发挥离退休专业技术人员作用的意见》（中办发[2005]9号）来进行评价和对待，鼓励其发挥专长，参与社会发展，促进法治建设和社会和谐。
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