郎骏
凌云刑事业务中心律师
当庭辩论意见
首先，辩护人要感谢合议庭。
感谢合议庭在今天的庭审中充分保障了被告人的合法权利，给了被告人一个说出事实、自我辩解的机会。
在本案的审查起诉阶段，辩护人在与公诉人沟通时曾经坦诚的说过一句话：我不会发表一些连我自己都不能形成内心确信的观点，也不会提交一些制式的意见来浪费彼此的时间。
今天，同样基于这个信条，同时结合刚刚的法庭调查结论，辩护人决定为张大作无罪辩护。具体如下：
第一点，民事诉讼中因为指使证人作假证而被认定为妨害作证罪，在云南基本是没有先例的，这类案件在全国范围都比较少见，缺少实务上的参照。
所以客观来说，其实本案的侦察机关、检察机关也是在摸着石头过河。
但是在本案提起公诉移送到法院后，刚好最高院发布了最新一集的《刑事审判参考》，其中第10个案例，即李某帮助毁灭、伪造证据案（第1590号）和本案的事实基本一致。
辩护人认为，该案的裁判要旨甚至可以一字不改的，作为本案的辩护意见与判决书说理：
“为掩盖自己犯罪行为，通过一般的嘱托、请求等方式指使他人作伪证的，属事后不可罚行为，不再单独构成妨害作证罪。此外，刑法第三百零七条第一款列举了常见的三种妨害作证的方法，同时以“等方法”表示列举未尽，但未列举的行为方式应与“暴力、威胁、贿买”行为在程度和危害性上具有相当性。对行为人采取一般的劝告、嘱托、请求等方式阻止他人作证或者指使他人作伪证的，一般不以妨害作证罪论处。”
本案中，张大没有使用暴力威胁，也没有给予李四等人任何好处，只是单纯的用人情进行请托。这类单纯的指使行为属于无期待可能性的事后不可罚行为，不应以妨害作证罪论处。
第二点，本案中的李四不是妨害作证罪中的“证人”。
诉讼程序中的证人分为两类，而针对这两类不同的证人，妨害作证的表现形式是完全相反的。
第一类证人是天生的证人，即知晓案件事实的人。即使该知晓案情的人未进入诉讼程序，但其也属于“潜在证人”，可以认定其为妨害作证罪中的“证人”。针对这类天生的证人，妨害作证罪的表现形式为对其进行暴力威胁、贿买，让其不要讲真话。
第二类是诉讼程序赋予证人身份的证人。即一个人不知晓案件，本来不是真正的证人，却因为被暴力威胁、贿买，主动进入诉讼程序说假话。这类不知晓案情的人本来只是案外无关人员，是因为进入诉讼程序作证，才被诉讼程序赋予了证人身份。
在妨害作证方面：知晓案情天生就是证人的人，本来就是应该进入诉讼程序的，所以妨害其作证的表现形式就是故意不让他进入诉讼程序；相反，不知晓案情的假证人，本来就是不应该进入诉讼程序的，所以妨害其作证的表现形式就是故意让他进入诉讼程序。
而本案中，李四就是第二类“假证人”，张大指使的目的，就是让李四错误的进入诉讼程序之中。但在张二起诉张大的民事案件中，李四在受到指使后并没有进入诉讼程序。
提请法庭注意一个问题：
张大涉嫌妨害作证的案件是一个民事诉讼，适用的是民事诉讼的证人规则。
根据《民事诉讼法解释》第一百一十九条1、第一百二十条2的相关规定，民事诉讼中证人必须出庭作证并签署保证书，否则不得作证，不具有证人资格。对此最高人民法院在《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条3 证人确有困难不能出庭作证，申请以书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证的，应当向人民法院提交申请书。申请书中应当载明不能出庭的具体原因。]中还作出了兜底法条，即如果证人因身患重病等原因确实无法到庭，希望以书面证言、视频通话等方式作证的，应当向人民法院提交书面申请。
1 人民法院在证人出庭作证前应当告知其如实作证的义务以及作伪证的法律后果，并责令其签署保证书，但无民事行为能力人和限制民事行为能力人除外。
2证人拒绝签署保证书的，不得作证，并自行承担相关费用。
3证人确有困难不能出庭作证，申请以书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证的，应当向人民法院提交申请书。申请书中应当载明不能出庭的具体原因。
而本案中，李四既没有实际到庭作证，也没有提交不到庭作证的书面申请，因此不具有民事诉讼中的证人主体身份。只要李四没有依照《民诉法》等民事诉讼规范实际到庭，其都没有资格作证，法庭都不会采纳，不会对司法秩序造成危害。
关于张大提交伪造收条的这一行为，因收条明显属于书证，不属于言词证据，但民事诉讼中不存在伪证罪。且在妨害作证罪法条的第二款已经额外规定，帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。换言之，即当事人自己毁灭、伪造证据的，属于无期待可能性的事后不可罚行为。因公诉机关在起诉书中也未将该行为作为犯罪行为评价，故辩护人不在此处更多赘述。
第二轮辩护意见
针对公诉人刚刚第二轮发表的公诉意见，辩护人作一个点对点的回应。
其实公诉人第二轮公诉意见的核心可以归纳为：妨害作证罪是否属于行为犯？
从我国《刑法》第307条，即妨害作证罪的法条4来看，该罪似乎是一个行为犯，但其实不是，我国除了毒品类犯罪之外，几乎没有真正的行为犯。具体理由主要有三点：
4以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
首先，行为人指使或要求证人或他人所作的伪证应当具有合理性，即可能被司法机关采纳。如果行为人指使他人作伪证的内容不具有合理性，正常人都不会相信，不应以犯罪论处，更谈不上既遂或未遂。
其次，行为人指使或要求证人或他人所作的伪证如被司法机关采纳，应当足以影响司法机关的裁判。如果该伪证被司法机关采纳，也不影响司法机关作出正确的裁判，那么也不应以妨害作证论处。
最后，民事规范层面也可证实妨害作证罪并非行为犯。《民事诉讼法》第一百一十四条第一款规定：“诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（二）以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的；”
该规定列举了包括《刑法》第三百零七条第一款所列举的全部妨害作证行为，但却规定对上述行为可根据情节轻重予以罚款或拘留，而并不是一律追究刑事责任。
综上所述，我们可以得出一个明确的结论：妨害作证罪并不属于行为犯。
谢谢法庭！辩护人第二轮意见发表完毕。
附
简要案情：
（因本案尚未宣判，故涉案人员名字均为化名，并对案情简化和改写）
张大、张二系亲兄弟。
2023年3月，二人母亲张母去世，所有遗产由张大暂为保管。
随后张大陆续将所有赔偿款取出，声称张母死前留有大量债务，应当用死亡赔偿金归还。
半年后，张二起诉哥哥张大，要求张大归还母亲的死亡赔偿金。在开庭过程中，张大向法庭称所有死亡赔偿金都已用于归还母亲生前向李四的借款，并提交了相应的借条、收条。
庭审过程中，法院认为本案涉及刑事犯罪，将本案移送至公安机关，罪名为妨害作证罪。
公安机关调查后发现，所有借条均系张大伪造，且张大曾指示“债权人”李四作虚假供述（李四未实际到庭）。
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