随着各种网红、影视剧、综艺等的爆火，作品中出现的商品往往会引来不少商家“蹭热度”，挂上“XX同款”的标签来引流。这些“XX同款”合法吗？
用“大师同款”引流
法院：构成不正当竞争
建盏是产于福建省南平市的一种黑釉瓷器，建窑建盏烧制技艺是国家级非物质文化遗产之一，孙建兴是“建窑建盏烧制技艺”国家级非物质文化遗产代表性项目代表性传承人，“孙建兴”注册商标核定使用商品为第21类，包括瓷器、瓷、陶瓷、陶器等，注册人为福建省南平市建窑陶瓷研究所。
福州市某工艺品作坊经营了一家网店销售建盏，其中有一款产品名为“严某某‘回蓝’盏大师孙建兴同款主人杯茶盏手工烧制釉下彩品质”，南平市建窑陶瓷研究所发现该产品后，授权某公司代为维权。
代为维权的某公司通过公证方式在该网店购买建盏一件，认为福州市某工艺品作坊的行为构成商标侵权及不正当竞争，遂诉至福州市鼓楼区人民法院，请求判令停止销售、停止虚假宣传、销毁库存，并赔偿损失6万元。
被告的福州市某工艺品作坊认为，涉案建盏产品标题链接中“孙建兴同款”不存在使用权利人注册商标的行为，且孙建兴所属商标的产品价格均在万元以上，而讼争产品售价仅79元，不会造成市场混淆。此外，在得知此款产品链接标题存在侵权嫌疑时，也立即下架了该产品链接。
法院认为，被告虽然在其销售的瓷器商品标题上使用了“孙建兴同款”字样，但在商品标题及商品介绍中均载明商品作者为“严某某”，可见其使用“孙建兴同款”字样不是为了标识涉案商品来源，不属于区分商品来源的商标性使用行为，未侵犯原告的注册商标专用权。
同时，被告的行为虽然不会必然导致相关公众对商品来源产生混淆，但在客观上可以实现关键词引流，获取涉案链接商品的点击、浏览及交易机会，有违诚实信用原则和公认的商业道德，构成不正当竞争。
被告仅在商品标题宣传中使用涉案标识，并未在商品上使用，故对原告主张销毁侵权商品库存的诉请不予支持。综合考虑注册商标的知名度、被告侵权行为的性质、被告的主观故意以及原告为维权支付的合理费用，法院判定被告赔偿原告各项经济损失5000元。
某公司不服一审判决，提出上诉。福州市中级人民法院二审驳回上诉，维持原判。
私自在宣传中用剧照、截图
律师：涉侵权
类似的“XX同款”事件并不少。今年年初，某电视剧热度不减，引来不少商家“蹭热度”，比如有餐饮老板扮成剧中角色“宝总”卖排骨年糕，外卖平台上“宝总泡饭”“汪小姐同款排骨年糕”卖得火爆……
为此，该电视剧剧组在官方微博上发布声明，表示部分商家与市场经营主体攀附该剧热度，在未取得授权许可的情况下，擅自利用该剧名称、角色称谓、台词、场景、道具名称、海报及相关设计作品等元素开展商业营销推广活动，发现后将进行维权。
对此，狄律师介绍：“从知识产权角度来看，热播电视剧维护自身权益，一般从商标权、著作权和不正当竞争3个方面出发。”从商标权来看，上述电视剧系列商标超过200件，如“汪小姐”“上海繁花”“三羊”等商标已被申请，在商标有效期内，其他人不能随意使用这些商标，否则就构成侵权。
狄律师表示，著作权保护是较为常见的一种维权类型。除了公众熟知的盗版、盗播之外，在营销时使用电视剧剧照、截图也可能构成侵权。“餐馆可以卖汤泡饭和干炒牛河，但不能未经许可在宣传中使用电视剧剧照、截图招揽顾客，或者以电视剧同款为噱头，甚至标注是剧组推荐菜品，这些行为属于侵权行为。”
“电视剧衍生的一些周边，若商家借用剧照标注‘宝总同款’，或是在直播带货时插入电视剧视频剪辑或剧照，与带货商品相关联，也属侵权行为。”狄律师表示，很多人认为，这些行为只是“蹭热度”，在法律上却可能构成侵权和不正当竞争。
不连名带姓也算侵权吗？
对于上述商家在商品推荐语中加入“宝总同款”的行为，有网友认为，剧中出现的干炒牛河、泡饭、排骨年糕都是传统的美食，若店家只是告诉大家这就是电视剧中“宝总”吃的泡饭，或者“汪小姐”爱吃的排骨年糕，是否侵权？
对此，法律界人士分析，如果只是使用“汪小姐”这样具有泛用性的词汇，不能仅以此认为其特指剧中人物认定侵权。
同样值得一提的是，在近期一档热门综艺中，一位麦姓参演者带火了“熏鸡”这款菜品。如今打开电商平台搜索“麦某”，不少标有“麦麦同款熏鸡”的商品赫然在列。
北京某律师事务所知识产权专业委员会主任余律师提醒，如果店家使用了麦某的肖像，并且产品描述的麦麦也能指向麦某本人，就已经构成对麦某本人肖像权的侵害。
而关于商家广告标语中使用的“麦麦”和“麦某”这两种表达是否涉嫌侵权的界定，余律师表示，“具体要看消费者能否通过麦麦关联到麦某，这需要结合麦某自己或者公众是否已经通过使用行为，使麦麦与麦某本人产生相当唯一确定的联系。”
法官提醒：慎用“某某同款”做推广
上述“大师同款”案件的承办法官表示，在电商风靡的当下，不少商家在宣传时都使用了“某某同款”的字样宣传推广商品，促使自己的商品出现在消费者的检索结果中，增加成交概率，企图搭便车，其使用“同款”作为吸引消费者的宣传手段可能对合法权利人构成侵权。
法官提醒，良好的市场竞争环境离不开经营者的公平竞争意识与商业道德，电商经营者应坚守法律底线，慎用“某某同款”进行推广，助力形成诚实信用、公平有序的市场环境。
来源：央视网综合法治日报、封面新闻、颍州晚报
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