来源：《纪检监察纪法适用研究》（总第3辑），作者：王爱平，中央纪委国家监委第十三审查调查室。文章仅供参考，如需引用，请以正式文件为准。转载用作学习，如有问题请及时联系处理。
收受请托人商业机会行为应如何定性
中央纪委国家监委第十三审查调查室 王爱平
国家工作人员收受请托人给予的商业机会，是近年腐败隐形变异、翻新升级的一种新形态。刑法和司法解释对于贿赂犯罪定罪量刑整体采取“计赃论”，将贿赂标的界定为可折算为具体货币价值的财物和财产性利益，由于商业机会的特殊性质，在向货币转化（以下简称变现）过程中往往需投入资金、经营、管理等要素，使得最终的获利掺杂大量公权力和行为人意志以外的其他要素。因此，商业机会能否直接等同于财产性利益，以及如何折算为具体货币数额，在理论上和实践中均存在一定争议。
我们认为，在研究商业机会类案件行为性质时，首先需要厘清国家工作人员收受的是不是真正的、真实的商业机会，还是仅把它作为一种掩饰权钱交易的幌子。对于虚假的商业机会，在遵循主客观一致的原则下，应将获利全部认定为受贿。对于真实的商业机会，则需进一步研究商业机会是否属于财产性利益及如何折算为货币问题。
（一）虚假道具型
此类案件中，对于国家工作人员和请托人而言，从一开始，商业机会就是虚假的，是“道具”，国家工作人员对商业机会不必实施真正的投资、经营等行为，无须承担真正的风险，国家工作人员获得的全部利益，实质上都源自请托人的输送。比如，为感谢国家工作人员的帮助，请托人在根本没有借款需求的情况下，向国家工作人员“借款”并支付高额利息，表面上看，是请托人给予国家工作人员一个“借款放贷”商业机会，但考虑到请托人并无真实借款需求，该机会只是双方用来完成利益输送而创造的“道具”，因此可将全部“利息”认定为受贿。再比如，请托人指导自己公司即将被溢价收购，在资金十分充裕、毫无转让股份需求的情况下，让提供过帮助的国家工作人员低价突击入股，同时承诺若收购失败将给予高额利息补偿，后公司被溢价收购，国家工作人员据此获利，上述行为从表面上看，似乎是请托人给国家工作人员提供了一个稀缺的投资入股“机会”，但结合双方的主观目的、主观认知和购股时间节点以及显失公平的高息补偿承诺等情节、，会发现所谓的“商业机会”只是一种双方表演的幌子和“道具”，而非真正意义的商业机会。
（二）公权力变现型
此类案件中，国家工作人员的公权力与请托人提供的商业机会紧密相关，能够对商业机会的升值变现产生实质性影响。由于与公权力的特殊关系，此时的“商业机会”，本质上是一种公权力转化变现的媒介。比如，具有上市审核权的国家工作人员，以合理的价格突击入股被审核的待上市公司，由于国家工作人员能够帮请托人公司完成上市，进而实现股份的升值溢价，此时请托人给予国家工作人员购买原始股这个“商业机会”，只是一种公权力转化的媒介，最终国家工作人员所获的升值溢价，实际上是上市审核权的对价与变现，而非投资所得。再比如，某赌场老板为了获得公安局局长庇护，邀请局长投资10万元入股赌场并将其用于实际经营，后依据该10万元股份、陆续给予局长“分红”100万元。此案例中，考虑到公安局局长职责与赌场非法经营活动之间存在“打击与被打击”的特殊关系，赌场老板提供给公安局局长投资入股的“机会”，本质上是一种权钱交易的媒介，局长投入的10万元不是真正意义上的“投资”，而是与赌场进行利益绑定的工具和受贿的幌子，全部获利源自为赌场违法行为提供庇护的公权力，应认定为受贿。
二、若商业机会系真实的，则行为发生时的市场价值是双方的贿赂标的物
上述两种类型虽然被称为“商业机会”，但本质上不是真实的商业机会。真实的商业机会会在变现过程中，需要投入资金、人力、管理、精力等，承担一定市场风险，最终能否获利、金额多少，除与商业机会本身价值有关外，还与经济环境、市场行情、经营能力甚至个人运气等主客观因素有很大关系。由于真实的商业机会具有一定的风险性和不确定性，是否属于财产性利益，能否作为贿赂犯罪的标的物，一直存在不同认识。
（一）商业机会是一种财产性利益，当时的时长价值是行受贿的标的物
理论上讲，任何商业机会都有一定的市场价值，是该商业机会背后蕴含的潜在收益与投入风险的综合评估价值，本质上属于一种财产性利益，在国家工作人员和请托人实施收送行为时，该价值是确实的，因此，收送商业机会是一种利益输送和圈钱交易行为，商业机会的市场价值是贿赂标的物。但实践中遇到的难题是，商业机会的特殊性决定了其市场价值很难被精准地评估计算出来，无法被折算为以货币为计量单位的市场价格，在我国贿赂犯罪采取“计赃论”的模式下，调查部门和司法机关只能退而求其次，根据刑事证据“排除一切合理怀疑”的证明标准，将收受商业机会行为排除于贿赂犯罪之外。其主要原因是，对于真实的商业机会，除当时的市场价值外，国家工作人员后续通过经营所获盈利，由于资金、管理、市场等其他因素的介入，不再是公权力的直接对价。反之，若某种商业机会在收送行为发生时，其市场价值能够被科学、精准地计算出来，则完全可以将收送该商业机会的行为认定为贿赂犯罪。
（二）对于能够精准计算出市场价值的商业机会，可将其认定为受贿数额
以下几种类型，从主客观一致的角度，可将国家工作人员的获利直接认定为受贿数额。
一是直接转售型。国家工作人员收受商业机会后直接转让出售给第三人，转让价格即可认定为该商业机会的市场价值。比如，请托人系房地产商，为感谢国家工作人员，将本人开发的某房地产项目中价值1000万元的地下停车场建设工程，交由国家工作人员承揽，国家工作人员将该工程以900万元的价格直接转包给某工程队承建。此时，由于国家工作人员在主观上对该商业机会的市场价值有明确认知，客观上通过该商业机会获得100万元收益，可认定为受贿100万元。
二是不承担风险型。此类案件一般表现为国家工作人员获得商业机会后，虽实施了一定的“经营”行为，但几乎零投入，不承担风险，将成本和风险完全转嫁给“下家”，所获收益也可认定为受贿。比如，为感谢国家工作人员的帮助，房地产商将某地产项目供应门窗的商业机会给予国家工作人员，国家工作人员自己在市场上寻找门窗厂家，并以门窗厂名义与房地产商签订供应合同，由门窗厂负责生产、运输、安装、维修，国家工作人员从中赚取差价。在此项商业机会运作变现中，国家工作人员不是合同主体，不承担违约责任，几乎是零投入、零风险，此种情形与直接将商业机会转售并无本质区别。根据主客观一致原则，国家工作人员的最终获利数额，就可认定为该商业机会的市场价值，进而认定为受贿数额。
三是明显优惠型。为了输送利益，请托人给予国家工作人员明显违背市场公平合作原则的商业机会，如以明显高于市场的价格向国家工作人员采购产品或以明显低于市场的价格向国家工作人员销售产品，或约定明显有损于请托人自身利益的条款等。此种情形下，商业机会实际是由两部分利益构成的，一部分是由经营行为介入、较难评估处市场价值的利益，另一部分是在市场之外、请托人专门输送的利益。由于第二部分利益是确定的，若能够被折算为货币，则即使国家工作人员实际经营了商业机会，也可将上述部分认定为受贿。比如，上面提到的第二个案例，若国家工作人员在门窗供应中，实施了垫付资金、联系运输等真实的投入和经营行为，考虑到该商业机会的时长价值无法准确计算，无法将获利部分全部认定为受贿，但若请托人从国家工作人员采购的价格明显高于市场价，则可将差额部分认定为受贿。
（三）商业机会的提供者，一般应被认定为行贿方
上述几种提供商业机会的情形认定为受贿犯罪，将面对谁是行贿人的问题。具体而言，第三种类型中，由于请托人给予的商业机会明显违背公平原则，行贿故意较为明显，应认定为行贿人。但在第一种、第二种类型中，提供商业机会的请托人的行贿主观故意似乎不明显。比如，上文案例中的房地产商，无论其选择把地下停车场工程交给哪个建筑工程队承建、无论从同等标准的哪个门窗供货商处购买门窗，其都需要付出相同的成本，且从表面上看，国家工作人员获得的利益，源自商业机会的受让方——工程队或门窗厂而非房地产商，似乎应将受让方认定为行贿人。这种观点是不成立的，商业机会的受让者，本身可能根本不认识国家工作人员、不知道国家工作人员的特殊身份，他们实施的接收商业机会、经营变现的行为，完全源自在市场上赚钱的认知和目的，在主观上没有行贿故意，若将受让方认定为行贿人，严重有悖主客观一致原则。
我们认为，一般应将提供商业机会的请托人认定为行贿人。主观上，商业机会提供者并非完全没有行贿故意。以上述两个案例为例，国家工作人员不是专门从事工程建设或门窗生产经营的企业主，没有任何专业经验和背景，对此开发商心知肚明，若排除公权力影响，在同等条件下，开发商会倾向于选择将商业机会交给更有经验、自己更熟悉的专业队伍，而不是国家工作人员。因此，根据常识能够判断出，房地产商在实施相关行为时，就充分认识到该商业机会具有一定的市场价值，在主观上对将上述价值输送给国家工作人员有明确的认知并持积极追求的态度，而对于行受贿标的物商业机会的具体变现方式和数额，房地产商不必明确知晓。客观上，一般提供商业机会的请托人，在与国家工作人员约定商业机会具体内容及后续合作过程中，或多或少都会给予一些优于市场的条件，至少不会像面对纯粹市场主体一样，尽最大可能压缩对方的盈利空间，这使得提供给国家工作人员的商业机会的市场价值更高。综上，提供商业机会的请托人具有实施利益输送的主观故意和客观行为，一般应认定为行贿人。
当然，商业机会类贿赂案件并不是只有提供商业机会的请托人可认定为行贿人，有的案件中，若商业机会受让者的行贿故意更明显，也可成为行贿人。比如，门窗厂老板找到建设局局长，提出希望向某房地产商供应门窗，并明确将给与销售额的10%作为“好处费”，局长遂给房地产商打招呼，提出自己承揽门窗供应项目，后将该项目交由门窗厂老板具体实施。房地产商的主观行贿故意较弱，门窗厂老板的行贿故意更明显，此时的认定思路应转变为，门窗厂老板为谋取承揽门窗供应项目的不正当利益，给予该局长财物，此种思路更符合本案中行为人的主客观方面。
商业机会类贿赂案件，往往掺杂公权、投资、经营、市场、人情、运气等多种因素，在判断行为性质和确定受贿数额时，应秉持刑法的审慎谦抑精神，按照有利于被调查对象的原则，在有效惩治新型腐败的同时，保持刑罚的克制与审慎。
来源 纪法指引
