最高法《建设工程司法解释(二)(内部讨论稿)》全文

教育 2024-11-18 08:36 北京

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最高人民法院

关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)

【内部讨论稿】

为正确审理建设工程施工合同纠纷案件，依法保护当事人合法权益，根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，结合审判实践，制定本解释。

第一条当事人以承包人未取得施工劳务资质或者未办理资质备案为由主张已登记为建筑业企业的市场主体订立的劳务分包合同无效的，人民法院不予支持。

第二条建筑业企业依法通过合同将其承包的全部或部分工程交其分支机构或者与其已形成劳动关系的职工施工，并由企业承担建设工程施工合同义务的，属于企业内部承包经营行为。发包人以内部承包人缺乏资质为由主张建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

第三条当事人以承包人未取得建筑业企业资质为由主张不涉及建筑主体和承重结构变动的（住宅）装修工程及农民自建低层住宅建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

第四条建筑施工企业允许其他单位或者自然人使用本企业的资质证书、营业执照等，以本企业名义承揽建设工程的，人民法院应当按照民法典第一百五十三条第一款的规定认定借用资质行为属于无效民事法律行为，出借人与借用人之间的纠纷按照无效民事法律行为纠纷处理。

第五条缺乏相应资质的单位或者自然人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，借用人以自己名义向发包人主张工程价款的，人民法院不予支持。

出借人以承包人身份向发包人主张工程价款的，借用人可以依法申请作为第三人参加诉讼。

借用人有充分证据证明发包人知道或者应当知道借用资质情形的，借用人可以向发包人主张折价补偿款，同时可以申请人民法院追加出借人为第三人。发包人在欠付承包人建设工程价款范围内对借用人承担责任。

借用人以出借人的名义对外购买建筑材料、建筑构配件和设备，租赁设备或者借款用于工程建设，相对人依据民法典第一百七十二条的规定请求出借人承担责任的，人民法院依法予以支持。

第六条当事人违反民法典第七百九十一条与建筑法第二十八条、第二十九条等规定将承包的工程转包或者违法分包给第三人，该第三人向其合同相对人主张参照转包或者分包合同约定支付折价补偿款或者赔偿损失的，人民法院依法予以支持；该第三人向与其没有合同关系的单位或者自然人主张折价补偿款或者赔偿损失的，人民法院不予支持。

转包人或者违法分包人请求在其应付的折价补款中相应扣减管理费的，人民法院应当根据转包人或者违法分包人是否参与工程管理或者工程建设等情形予以认定。（第二种意见是删除）

涉及农民工工资支付的，依照《保障农民工工资支付条例》第三十条等相关规定处理。

第七条订立合同时属于必须招标的工程项目，但在起诉时属于非必须招标工程项目，当事人以合同订立时未进行招标投标为由主张合同无效的，人民法院不予支持。

非必须招标的工程项目，发包人与承包人通过协商订立施工合同后，又通过招标投标程序与承包人或者他人订立施工合同，当事人以违反招标投标法第四十三条、第五十五条规定为由主张合同无效的，人民法院不予支持。

第八条工程项目已经取得县级以上人民政府或其发展改革部门审批手续且工程已经竣工（验收合格），当事人仅以未取得建设工程规划审批手续为由请求确认合同无效的，人民法院不予支持。

第九条依法必须进行招标的项目，在确定中标人前，当事人以意向书、会议纪要或者补充协议等形式就工程价款等实质性内容进行谈判的，当事人请求认定通过招标投标订立的建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。

第十条民法典第七百九十三条中的“工程价款的约定”包括建设工程施工合同确定的总金额、工程量清单计价以及工程价款的支付时间、支付方式、价格调整约定等内容。

第十一条建设工程施工合同无效，发包人和承包人就承包人应得折价补偿款达成协议，一方当事人主张依据该协议确定双方权利义务的，人民法院应依法支持。

第十二条分包合同中约定承包人与发包人进行结算且发包人支付工程价款后，承包人再向分包人支付工程价款的，该约定有效。因承包人拖延结算或者怠于行使其到期债权导致分包人不能及时获得工程价款的，分包人请求承包人支付工程价款的，人民法院应予支持。

承包人应当就其与发包人之间的结算情况及发包人支付工程价款的事实负举证责任。

转包人或者违法分包人主张依据约定先取得工程价款后履行支付折价补偿款义务的，人民法院不予支持；接受转包或者违法分包的单位或者自然人主张交付（经验收合格的）工作成果后，要求转包人或者违法分包人支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。

第十三条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期一年期贷款市场报价利率计算利息，但法律、行政法规另有规定除外。

第十四条建设工程施工合同约定按照固定总价结算工程价款，实际施工工程与约定施工范围一致，当事人主张按照约定结算工程价款的，人民法院应予支持。

建设工程施工合同约定按照固定总价结算工程价款，当事人以约定的履行期限内人工费、主要建筑材料价格发生重大变化为由要求调整工程价款的，人民法院不予支持，但符合民法典第五百三十三条规定的情形除外。

（因设计变更等）非因承包人原因，其实际施工工程超出约定的施工范围，建设工程施工合同没有约定且当事人不能协商一致的，可以参照合同订立时建设工程所在地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

第十五条建设工程施工合同约定按照固定总价结算工程价款，工程未完工即终止履行合同，已施工部分质量合格且当事人就价款不能协商一致，当事人请求参照合同签订时建设工程所在地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准及建设施工领域相关规范确定的，人民法院应予支持。（另一种意见：实行比例法。）

第十六条建设工程施工合同中未约定工程造价按照政府审计单位的审计意见或者财政评审机构的评审结论确定，一方当事人请求以政府审计单位的审计意见或者财政评审机构的评审结论确定工程造价的，人民法院不予支持。

建设工程施工合同中约定工程造价根据政府审计单位的审计意见或者财政评审机构的评审结论确定，非因承包人的原因导致政府审计单位或者财政评审机构未在合理时间内出具审计意见或者评审结论，承包人申请司法鉴定确定工程造价的，人民法院应予准许。

第十七条以工程技术资料专用章或者项目部印章等不宜对外的印章对外订立合同或者确认款项等，相对人主张承包人承担责任，符合民法典第一百七十二条或者第五百零三条、第五百零四条规定的，人民法院应予支持。

第十八条建设工程施工合同解除，承包人请求只预留与其已施工范围相应的工程质量保证金的，人民法院应予支持。当事人另有约定的，按照约定处理。

建设工程施工合同解除，承包人仍应对其已施工范围的工程承担相应的保修责任。当事人另有约定的，按照约定处理。

建设工程施工合同解除，发包人请求承包人退出施工现场的，人民法院应依法支持。

第十九条因承包人的原因致使建设工程质量不符合约定，发包人请求承包人在合理期限内无偿修复，或者将案涉工程交由第三人修复或者自行修复并要求原承包人承担修复费用的，人民法院应予支持。

承包人修复后的建设工程经验收合格前，请求支付工程价款的，人民法院不予支持。发包人自行修复或者委托他人修复，工程实际修复前，发包人请求原承包人承担修复费用的，人民法院不予支持。

第二十条建设工程经竣工验收合格但尚未交付使用，发包人以建设工程质量不符合约定为由提出不付或者少付建设工程价款抗辩的，人民法院不予支持，但地基基础工程和主体结构质量不合格影响建设工程安全使用的除外。发包人以建设工程质量不符合约定为由请求承包人承担保修责任或者赔偿损失的，应当对工程质量不符合约定和损失大小承担举证责任。

建设工程经竣工验收合格并交付使用后，发包人以已使用部分质量不符合约定为由要求赔偿损失的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

第二十一条建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害，受害人依据民法典第一千二百五十二条规定请求承包人承担责任，承包人仅以建设工程经竣工验收合格为由抗辩的，人民法院对其抗辩不予支持。

第二十二条承包人主张其与发包人订立的折价协议系民法典第八百零七条规定的折价协议，应当同时符合以下条件：

（一）发包人未依（约定）结算协议履行支付工程价款的义务；

（二）承包人催告后，发包人在合理期限内仍未支付工程价款；

（三）案涉工程所折价格与其实际价值相当。

第二十三条建设工程价款债权转让后，受让人主张工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。（另一种意见：人民法院应予支持，但受让人优先受偿的数额以其实际支付的对价为限。）

第二十四条建设工程灭失，或者住宅房屋已经依法转让给商品房消费者，承包人主张工程价款优先权的，人民法院不予支持。

第二十五条因承包人怠于行使其建设工程价款债权或者建设工程价款优先受偿权，影响接受转包或者违法分包的单位或者自然人到期债权实现，接受转包或者违法分包的单位或者自然人依据民法典第五百三十五条规定向人民法院请求以自己的名义代位行使承包人对发包人的权利的，人民法院应依法支持。

（另一种意见：接受转包或者违法分包的单位或者自然人以自己名义代位行使承包人对发包人的权利的，人民法院不予支持。）

第二十六条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条中的“应当给付建设工程价款之日”不包括发包人与承包人订立结算协议后达成的延期支付工程价款的日期。

第二十七条接受转包或者违法分包的单位或者自然人依据发包人与承包人的仲裁协议申请仲裁请求发包人承担责任，仲裁机构作出仲裁后，发包人请求撤销仲裁裁决的，人民法院应予支持。

第二十八条按照民法典第七百九十一条、建筑法第二十四条规定，发包人与承包人订立总承包合同，因总承包合同发生纠纷的，由建设工程所在地人民法院管辖。

当事人因总承包合同发生纠纷的，参照适用有关建设工程施工合同的解释。

第二十九条人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中，发现当事人存在出借资质、转包、违法分包、涉及建筑主体或者承重结构质量问题以及建设工程未经验收合格即擅自交付使用等严重违法情形的，应当及时将违法线索或者认定违法情形的生效裁判文书移送相关行政主管部门等。

第三十条本解释自2024年【】月【】日起施行。

本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。

本解释施行前已经终审、施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释。

最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。

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