甲，男，63周岁，离异，与17岁儿子（系高二在读学生）共同生活。自2019年起,甲为谋取利益，通过QQ、微信等联系初中、高中的女学生，引诱、容留、介绍A、B、C（案发时均未满14周岁，系本案被害人）、D（案发时已满16周岁未满18周岁）、E（已满18周岁）在其家中卖淫，自己也与所有被害人发生性关系。A与甲第一次发生性关系时明确告知甲自己是初中生，但未告诉具体的年龄，B告诉甲已满14周岁、是初中生，C与B是同班同学，甲对此知情，除此之外未与C有关于年龄方面的任何交流。甲通过自己的微信、QQ与嫖客、被害人分别联系,定好时间、价格后，甲让被害人提前到其家中，用甲的微信、QQ号向嫖客发送语音信息，以制造与嫖客的全部协商过程系被害人完成的假象。

此外，甲经常以初中生、高中生作为其向嫖客介绍被害人、讨价还价的“卖点”，其中与嫖客乙协商卖淫事宜过程中，乙向甲询问被害人A的年龄，甲回复15岁，二人此后的聊天记录中，乙再次问及A的年龄，甲避而不答，乙最终与A发生性关系。

对于甲实施的上述行为，构成引诱、容留、介绍卖淫罪没有争议，是否构成强奸罪以及强奸罪的共犯，存在以下分歧意见：

第一种意见认为甲的行为既不构成强奸罪实行犯，也不构成强奸罪的共犯。甲要成立强奸罪的实行犯，须明知对方是幼女而与其发生性关系；而要成立强奸罪的共犯，需在前一条件的基础上还要满足嫖客也明知对方是幼女。根据《刑法》等相关法律、司法解释规定，与未满14周岁未成年人发生性行为构成犯罪的主观方面，要求行为人“明知”被害人是不满14周岁的幼女。这里的“明知”是指行为人“确切知道”，但是在本案中，A、B、C告诉甲自己系初中生，根据常理，初中生的年龄段包含幼女也包含非幼女。B明确告知甲自己已满14周岁；而C作为B的同学，二人应当年龄相当，即也应该已满14周岁；A未明确告知甲自己的年龄。因此，甲对与其发生性关系的三名被害人，没有一名是“确切知道”对方是幼女的，故甲不构成强奸罪的实行犯；同时由于乙的信息都来自于甲，甲自己主观不明知，乙主观就不可能明知，因此甲也不可能构成强奸罪的共犯。

第二种意见认为甲的行为构成强奸罪的实行犯，但不构成强奸罪的共犯。甲容留上述三名被害人卖淫，对于三人系初中生是主观明知的，结合甲的年龄、家庭、经历，甲“应当知道”A、B、C极有可能不满14周岁，但甲未查明真实年龄，而与其发生性关系，其主观上是放任的心态，故甲与A、B、C发生性关系的行为构成强奸罪。而乙在与甲联系嫖娼过程中询问过A的年龄，得到初中生、15岁的答复后，再次询问，甲并未回复。乙属于应当认识到A是幼女而未认识到，此时的行为最多是疏忽大意的过失，而强奸罪的主观方面属于故意，因此乙的行为充其量只是嫖娼，属于治安处罚的范畴，不应以强奸罪评价。

第三种意见认为，甲的行为构成强奸罪的实行犯，也构成强奸罪的共犯。据司法解释,对于幼女的明知程度达到明知可能就已经足够,现有证据既能证实甲明知对方可能是幼女，也能证实乙明知对方可能是幼女。甲所容留、介绍的女子大部分为初中生，其中A告诉甲自己系初中生，B告诉甲自己也是初中生，C与B是同班同学甲知情。同时，甲以“初中生”这个年龄高度敏感段作为推销的“卖点”，证明在与嫖客协商过程中，年龄对于是否嫖娼以及嫖资标准具有重要的促成作用，现有证据能证实甲明知对方可能是幼女，而与A、B、C发生性关系的行为应当评价为强奸罪。乙在与甲聊天过程中问及A的年龄，得到15岁的答案后再次询问，说明乙对于A的年龄也有足够的敏感度，再次询问反证了乙对A的年龄并不确定已满14周岁，在主观上是放任的心态，其选择与A发生性关系，其行为构成强奸罪；而甲明知是幼女，仍容留、介绍其卖淫，构成强奸罪的共犯。

上述分歧意见中，笔者同意第三种意见，理由如下：

（一）司法解释判断标准中的明知包含“推定明知”

《刑法》第236条第2款规定，奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。这里“以强奸论”既是推定明知，而明知标准早在2013年10月23日“两高两部”《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第19条中就得到确认，即知道或者应当知道对方是不满14周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。……对于已满12周

岁不满14周岁的人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。虽然该司法解释目前已失效，但这个明知标准一直延续至今，2023年5月24日“两高两部”《关于办理性侵害未成年人刑事案件的意见》第17条第3款规定，对已满12周岁不满14周岁的被害人，从其身体发育情况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。

上述两个意见对于明知的认定标准采用了“可能”的标准，即达到“可能知道”而不是“确切知道”，就可以认定“明知”。这里的明知包含两个意思——“明知可能”和“可能明知”。有学者认为“明知可能”与“可能明知”是普通犯罪主观方面中故意的认识因素与过失心理状态的关系。但本案中“，明知可能”与“可能明知”不是普通强奸犯罪主观方面，而是构成对未成年性侵犯罪的明示或推定要件，系两种法律推断认定方式。其中，“明知可能”是行为人认为某一特定事实存在的“可能性”，而“可能明知”则是行为人“有能力”知道某一特定事实的存在。两者都属于“可能即可定”，即行为人在此前提下与对方发生性关系，其行为构成强奸罪。

本案中，甲乙二人系“明知可能”对方是幼女。根据我国的法定入学年龄，“初中生”的年龄区间为12周岁到15周岁之间。作为“社会一般人”，应当能认识到有的初中生年龄在14周岁以下的可能性。而甲的儿子本身是17周岁的高二学生，刚刚经历了初中阶段学习，甲更有“明知”A、B、C可能不满14周岁。此外，甲向乙传达了A系15岁的信息，根据我国习惯说法，一般所称的年龄，指的是“虚岁”，15虚岁换算成周岁是13周岁（在本人生日到来之前）或14周岁（在本人生日到来以及以后），因此，关于A幼女15岁的信息亦不能排除不满14周岁的可能性。甲、乙均有判断明知A可能是幼女的现实基础，二人均可以认定对于对方系幼女已经达到明知可能的程度，在此情况下与A发生性关系，其行为均构成强奸罪，其中甲明知对方是幼女而容留、介绍其向乙卖淫的行为同时构成强奸罪的共犯。

（二）对“幼女”的审慎审查义务理应由行为人承担

提取上述两项性侵意见关于“明知”规定的核心内容，可以得出：推定明知是幼女而实施性侵害的应当认定行为人“明知”。该内容涵盖了另一个意思——有确切证据证实行为人不可能知道对方是幼女的，不属于解释中规定的“明知”。对于幼女的注意义务应当由行为人承担，只有有确凿证据证实行为人不可能知道对方是幼女，或者足够谨慎，仍对幼女年龄产生误认的，才可以认定“不明知”。而行为人采用欺骗等积极的作为方式，或不考虑对方是幼女，甘冒风险对被害人进行奸淫的，应认定行为人“明知”。

从解释内容看，显然这里的“明知”要区别于刑法其他罪名关于对明知的通常判断标准——知道或者应当知道。如，掩饰、隐瞒犯罪所得罪中，对于涉机动车销赃犯罪中“明知”的判断，2007年“两高”《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定有两种情形应当认定行为人主观上属于上述条款所称的“明知”：（1）没有合法有效的来历凭证；（2）发动机号、车辆识别代号有明显更改痕迹，没有合法证明的。这里明知的认定标准是根据现有证据可以推定应当知道，而在性侵未成年人犯罪案件中，出于对未成年女性的司法保护，“推定明知”的判断原则更能起到严惩和震慑犯罪的目的。

当法律的边界松一分，行为人的行为尺度就能再大一分。对于行为人辩解“看着像成年了”“她说15岁了”等情况，需要有客观证据证实。只有行为人因客观证据影响其作为社会的“一般人”正常判断，继而对幼女年龄产生误认的，或者是根据行为人已经掌握的信息（如假冒身份证件等），不可能知道幼女年龄的，才可以认定“不明知”，否则即认定明知可能。本案中，从甲与嫖客的聊天记录证实，甲多次以初中生、高中生作为向嫖客宣传的“卖点”，甚至根据年龄以及初中生、高中生的身份确定嫖资标准，对于行为人主观上放任对方是幼女的可能性，与被害人发生性关系，应认定行为人“明知”。

（三）司法解释判断标准与行为人“明知”应当客观统一

前面两个方面的论述，是分别从正、反两个方面论证行为人对于幼女的明知判断、证明标准，而不是两个不同的问题，二者在本质上是客观统一的，不能单纯的将两者割裂开来。即正向判断，从对方的身体发育情况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女时，应当认定行为人“明知”对方是幼女，除非有相反证据证明“不可能”明知。如，13周岁女孩丙，辍学，身高165厘米，体重70公斤，身体丰韵，穿着成熟，喜抽烟喝酒，社会经历丰富，外形甚于成人。某日碰到打工的17岁男孩丁，二人相谈甚欢，丙主动提出与丁处男女朋友关系，二人当天发生性关系。丙一直告知丁16周岁，丁也一直未怀疑。以此解释，作为一名未成年人的丁，以其心智、社会阅历，不可能判断对方是幼女。因此，丁主观上就不存在明知可能或可能明知。

本案中，甲对被害人是幼女的可能性主观上持放任态度，也未有客观证据足以排除甲对这种可能性的认知，而与其发生性关系，其行为完全符合上述司法解释对于“明知”的判断标准，构成强奸罪。同理，乙虽然问及被害人的年龄，也得到了其为15岁的答复，但是从乙再次询问这一行为即可看出，乙对于这一答案是不确定的，乙并未因询问这一行为排除幼女可能性，也未寻求其他途径印证被害人确已超出幼女的范围，在未尽到足够的注意义务前提下，即与甲达成嫖娼该被害人的合意，二人在此时已经产生明知被害人可能系幼女，而与其发生性关系的共同故意，同时客观上实施了与被害人发生性关系的行为，乙构成强奸罪的实行犯，甲在整个过程中起到主导作用，因此甲也成立强奸罪的共犯。