协议填补合同漏洞时的恶意磋商责任认定|案例精选

李兴

二审：上海市第一中级人民法院（2018）沪01民终5536号（2018年6月8日）

履行期限条款不明确不影响买卖合同本约的成立与生效，当事人应当遵循诚实信用原则，通过后续磋商填补合同漏洞。一方当事人拒绝对方的合理补充要约，坚持以明显违反一般交易习惯或合同既定条款的条件作为要约主张，造成补充协议无法达成，属于恶意磋商行为。恶意磋商方主动提出解约，系明确表示不履行合同义务，构成根本违约行为，相对人主张由其承担违约责任，人民法院应予支持。

《中华人民共和国合同法》

第六十一条 合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

第六十二条 当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：

（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

上诉人（原审被告）：翁某

被上诉人（原审原告）：毕某

翁某诉称：涉案《房屋买卖合同》的过户期限不明确，双方未能达成补充协议，其不存在违约行为，故合同解除不可归责于任何一方。翁某向一审法院起诉请求：1、确认涉案《房屋买卖合同》于2017年10月12日解除；2、毕某归还定金2万元。

毕某诉称：虽然合同关于过户时间的约定不明确，但毕某也同意给予买家必要的贷款准备时间，而翁某坚持要求“实际过户时间以贷款审批通过为准”，该表述会使过户期限始终处于不明确的状态，导致补充协议无法达成。翁某存在恶意磋商行为，又主动提出解约，应承担违约责任。毕某同意解除合同，但不同意返还2万元定金，同时提出反诉请求：判令翁某支付违约金13万元。

法院经审理查明：毕某系涉案房屋所有权人。

一审法院于2018年3月14日作出民事判决：

一、翁某与毕某于2017年4月19日签订的《房屋买卖合同》于2017年10月12日解除；

二、毕某于本判决生效之日起十日内返还翁某定金20,000元；

三、驳回毕某的反诉请求。

一审宣判后，毕某提起上诉，请求二审法院撤销一审判决第二项，改判驳回翁某要求返还2万元定金的诉讼请求。

上海市第一中级人民法院于2018年6月8日作出（2018）沪01民终5536号民事判决：

一、维持一审民事判决第一、三项；

二、撤销一审民事判决第二项：

三、驳回翁某要求毕某归还购房定金人民币20,000元的诉讼请求。

法院生效裁判认为：一、从双方的协商过程及诉讼中的陈述看，翁某对于与网签时间相关的首付款支付时间、贷款申请时间并无特别要求，其与毕某在网签事宜协商中的唯一争议就是过户期限条款的表述问题。因此，双方未办理网签手续的真正原因在于未能就过户期限条款达成补充协议。

二、涉案《房屋买卖合同》4.4条明确约定，如贷款不足，乙方应于过户期限前，将不足部分补足甲方。贷款是翁某履行第二期付款义务的优先方式，但贷款不成的风险应由其自行承担，其无权以贷款不成为由拒绝履行付款义务，双方对过户期限的补充磋商均应当建立在这一基础原则之上。翁某提出的条件实际上是将贷款完成作为继续其履行付款义务的前提，其违反诚信磋商义务，应对未达成补充协议承担全部过错责任。

三、在合同漏洞无法通过补充协议填补的情况下，合同双方也并不因此享有任意解除权。翁某在本案中主动诉请解约的行为，应认定为以明确的意思表示拒绝履行合同义务，已经构成根本违约，应当按约承担定金罚则责任，无权主张返还2万元定金。

涉案《房屋买卖合同》仅仅表述“贷款审批通过后过户”，并未记载具体的过户期限，系对履行期限的约定存在不明确之处。

民法理论将合同中的内容区分为必要之点与非必要之点[1]。所谓必要之点是指“某种契约所不可缺的原素（要素），这些事项必须由当事人自行达成合意[2]。

如当事人对必要之点未达成合意，则应当认定合同不成立。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）并未明确使用“必要之点”与“非必要之点”的表述，但在第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。从文义解释的角度，该条也规定非必备条款未约定或约定不明不影响合同成立生效[3]。实际上肯定了必要之点与非必要之点的区分。理论通说认为，买卖合同的必要之点就是标的物与价金[4]。本案中，虽然合同的履行期限有不明确之处，但标的房屋及转让价款均已确定。因此，双方关于房屋买卖的合意已经达成。在双方当事人均同意解约，并且毕某明确其上诉请求系没收2万定金的前提下，需要根据合同漏洞填补的基本规则对本案争议进行阐述：

合同中关于某事项（非必要之点）依计划应有订立而未订立，民法理论称之为“合同漏洞”[5]。关于合同漏洞的填补方式，根据《合同法》第六十一条的规定，当事人可以进行协议补充，此外，根据理论通说，还可以依靠法律的任意性规定或法官补充解释进行填补[6]。意思自治是《合同法》的基本原则，当事人有缔约能力，也当然具有通过补充协议填补合同漏洞的能力。而且，适用任意性规定或者由法官补充解释都是一种替代性填补，并不代表双方当事人的真实意思表示。因此，从三种方式的选择顺位而言，协议补充应当是最优先的方式。事实上，实践中大量的合同漏洞并没有引发纠纷，原因就在于当事人能够自行协商解决。

本案中，当事人虽然最终没有达成补充协议，但也曾经在签约后尝试协商补充相应的条款。中介人员曾于2017年4月23日为双方打印出一份网签合同，毕某对该合同版本的内容予以认可，而翁某则仅对该合同版本中的过户期限提出异议。从双方之后的协商过程及诉讼中的陈述看，翁某对于与网签时间相关的首付款支付时间、贷款申请时间并无特别要求，其与毕某在网签事宜协商中的唯一争议就是过户期限条款的表述问题。所有权过户是整个房屋交易的核心，过户期限条款对涉案房屋买卖的后续履行具有实质性、决定性影响。根据《房屋买卖合同》记载，付款、交房均以过户时间作为关联节点，一旦固定过户时间，前述行为的最终期限便均能得以确定，合同漏洞便能得到充分填补。因此，双方未办理网签手续的真正原因在于未能就过户期限条款达成补充协议。

根据《合同法》第四十二条的规定，当事人在订立合同的过程中，因违背诚实信用原则给对方造成损失的应承担缔约过失责任。合同成立之前，当事人未尽到诚信磋商的先合同义务尚且要承担赔偿责任，根据举轻以明重的法律推理方法，当事人在合同已经成立生效的前提下进行补充磋商，更应当遵循诚实信用的原则，并承担比缔约过失更为严格的注意义务标准。

笔者认为，法官在认定补充磋商中的行为是否符合诚实信用原则时，除了以一般社会观念和交易习惯进行评价，其中还有一个重要的标准就是审查其主张是否遵循了合同的相关既定条款。因为，协议补充合同漏洞之主要目的不在于修改已经达成的合同条款，而是将未能明确的事项予以确定。当然，如果当事人自愿达成协议，也可以一并对原有条款进行变更，但就一般原则而言，双方当事人应在既定条款约束的基础之上进行补充磋商。因为，在合同成立生效的前提下，当事人已经对既定条款形成了稳定预期。如果一方随意主张突破既定条款，会扩大争议范围，损害信赖关系，导致达成补充合意的难度增加，尤其是当既定条款关系到合同履行的基本原则时，不遵守该条款会导致整个交易基础被破坏。

本案中，涉案《房屋买卖合同》约定：第二期房款20万元以贷款方式支付，贷款审批通过后过户。正是由于该条款的补充磋商未能成功，导致双方的交易失败。需要说明的是，在当前的房屋交易市场中，这是一种很常见的表述，购房人一般都需要以贷款方式支付一部分房款，正常情况下，购房人如果贷款顺利通过，就可以马上进行过户手续，无需再等到特定时间。但这一条款不代表购房人在贷款不成的情况下可以放弃购房，从出卖人的角度而言，贷款只是一种付款方式，其虽然同意配合办理贷款，并给予购房人办理贷款的期限，但购房人贷款不成的风险应当自行承担，即使贷款不成，购房人也应当以现金补足房款。涉案《房屋买卖合同》4.4条就明确约定：如贷款不足，乙方应于本合同约定的过户期限前，将该不足部分补足甲方。从合同条款之间的逻辑关系看，4.4条确立了买方在贷款不足情况下继续承担付款义务的基础原则，而过户期限条款是针对履行时间的问题。因此，结合这两个条款的进行意思表示解释，应当认定办理贷款是翁某履行第二期20万元付款义务的优先方式，但贷款不成的风险应由其自行承担，其无权以贷款不成为由拒绝履行付款义务，双方对过户期限的补充磋商均应当建立在这一基础原则之上。所以，合同中还需要进一步明确一个最终过户期限，以填补购房人补足房款的最后期限不明的合同漏洞，这也是双方进行补充磋商的实质意义所在。

从毕某与翁某的补充磋商过程看：

第一，考虑到实践中，各个银行贷款政策的差别以及购房人备齐相关资料所需要的时间，因此毕某应给予翁某必要的贷款准备期限。在2017年4月23日，毕某就表示同意以中介人员提出的2017年7月31日作为过户期限，如双方于当日完成网签，则翁某应在3日内开始申请贷款，预留的贷款准备期限达3月有余。从当前房屋交易的一般惯例看，这一期限已经足以使购房人享有充分的贷款办理时间，并不存在恶意挤压翁某贷款准备期限的情况。当然，翁某也有权根据自身需求提出合理的期限要求，并没有必然接受毕某主张的义务。

第二，翁某在磋商坚持主张，即使需要表述具体过户期限，也应当补充约定“实际过户时间以贷款审批通过为准”。这一表述看似与原合同中的“贷款审批通过后过户”一致，但实际上有本质区别。由于申请贷款的次数与期限缺乏制约，如果合同条款采用这一表述，2017年7月31日就失去了作为过户节点的意义，交易可能陷入无法预期的拖延状态。翁某在2017年5月6日还曾表示“这20万如果贷不下来，肯定是买不了这个房子”。由此可见，翁某并不是要求将过户期限延长到某个特定时间，而是要求将贷款审批通过作为继续交易的条件。翁某的上述主张显然违反了合同既定的付款原则，在此情况下，毕某对其主张予以拒绝，是为了避免后续交易陷入缺乏制约的拖延，具有正当理由。

结合上述分析，可以认定，在补充磋商中，毕某主张的过户期限给予了翁某必要的准备时间，符合房屋交易的正常惯例；而翁某的主张属于故意保留合同漏洞，违反诚信磋商义务，应对过户期限条款未达成补充协议承担全部过错责任。

本案中，翁某虽然在补充磋商中存在明显过错，但这一行为还不足以单独构成根本违约，二审的判决结果是基于对翁某行为性质的综合衡量。《合同法》第六十二条第四项规定：当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。根据上述法律规定，在双方当事人无法通过补充协议填补合同漏洞时，仍然需要遵循相应规则，合理确定履行期限，合同双方并不当然享有任意解除权。本案中，毕某也表示同意解除合同，因此，涉案《房屋买卖合同》的解除已无争议，无需依照《合同法》第六十二条补充解释履行期限，而是需要对合同解除的违约责任进行判定：

第一，导致过户期限条款的补充协议未能达成的过错责任在于翁某，翁某不享有行使解除权的合法依据。

第二，在期限条款不明的情况下，翁某并未违反具体的履行约定。但根据《合同法》第九十四条第（二）项规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，相对人有权解除合同。在合同履行期限到来之前，一方当事人在无正当理由的情况下，向另一方当事人明确表示不履行主要债务，理论上称之为明示的预期违约[7]。翁某主张解约的行为系明确表示不再进行补充磋商，亦不同意再购买涉案房屋，属于明示预期违约，并构成根本违约。在此基础上，毕某同意解除合同的意思表示具有《合同法》第九十四条第（二）项规定的法定解除权基础，并有权主张翁某承担违约责任。

根据涉案《房屋买卖合同》的约定，翁某向毕某支付2万元定金用于担保合同的履行，该定金属于履约定金。在合同因翁某的预期违约行为而解除的情况下，毕某主张根据定金罚则没收2万元定金，具有法律依据，应予支持。

[1] 参见王泽鉴：《债法原理（一）债之发生基本理论》，中国政法大学出版社2001版，第188页。

[2] 参见［德］迪特尔.梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第328页。

[3] 参见胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社1999年版，第109页。

[4] 参见王泽鉴：《债法原理（一）债之发生基本理论》，中国政法大学出版社2001版，第188页。

[5] 王泽鉴：《债法原理（一）债之发生基本理论》，中国政法大学出版社2001版，第217页。

[6] 王泽鉴：《债法原理（一）债之发生基本理论》，中国政法大学出版社2001版，第219页。

[7] 江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999年版，第78页。