民事诉讼领域证据审查等8个重点问题解析

电子数据是以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据，是一种法定的证据种类。司法实践中，判断电子数据真实性的主要考虑因素有哪些？

1. 电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统硬件、软件环境是否完整、可靠。由于电子数据是计算机系统硬件和软件的产物，其生成、存储、传输均依赖计算机系统，因此电子数据的真实性很大程度取决于计算机系统的完整可靠性。如果我们把计算机系统比喻成一个“证人”，那么电子数据就相当于“证人证言”，所以这个“证人”的可靠性就极为关键。如果计算机系统的硬件或软件系统的性能与运行状况不可靠，那它产生的证据就可能成了“虚假陈述”；如果传输过程中计算机系统环境不可靠，就可能对电子数据进行修改或者增删，最终得到的电子数据可能成了“道听途说”，失去了真实性。所以，在电子数据真实性判断过程中，如果有证据能够证明电子数据所依赖的计算机系统的硬件、软件环境存在篡改、故障等不可靠因素时，我们就不能直接认定电子数据是真实的，正所谓皮之不存，毛将焉附。

2. 电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否处于正常运行状态，或者虽不处于正常运行状态但对电子数据的生成、存储、传输是否有影响。即要求有证据能够证明计算机系统处于正常状态，或者虽不处于正常状态但对数据的生成、存储、传输没有影响。计算机系统虽然出现故障，但是未必使计算机完全无法操作，仍应审查特定故障是否影响电子数据的完整性、可靠性。加拿大《统一电子证据法》（1998年）第5条第1款规定：“在任何法律程序中，如果没有相反的证据，满足以下条件，即可推定记录或存储电子证据的那一电子记录系统具有完整性，一是该计算机系统或其他类似设备在所有关键时刻均处于正常运行状态，或者即便不处于正常运行状态，但其不运行的事实并不影响电子记录的完整性，且没有其他合理理由对该电子记录系统的完整性产生怀疑。”借鉴上述规定并结合我国司法实践，认定电子数据具有真实性的考虑因素之一是：生成、存储、传输所依赖的计算机系统处于正常运行状态或者非实质异常状态。

3. 电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否具备有效地防止出错的监测、核查手段。计算机系统是否具有有效地防止出错的监测和核查手段，以便进行核查确定，可以从侧面证明计算机系统是否处于正常运行状态，或者虽处于不正常运行状态但对电子数据的生成、存储、传输没有影响。计算机在网络环境中，经常受到病毒侵袭，可能受到磁场干扰，未经授权的人还可能侵入计算机。计算机系统应能够防止未经授权的人进入计算机系统、实施安全命令控制、进行系统备份和恢复、自动进行数据准确性检测等。如果计算机系统不存在防止出错的监测、核查手段，难以保证系统始终处于正常运行状态，亦难以保证生成、存储、传输的电子数据未发生改变。

4. 电子数据是否被完整地保存、传输、提取，保存、传输、提取的方法是否可靠。电子数据的完整性是其真实性、客观性的体现，因此电子数据是否完整地保存、传输和提取以及相关方法是否可靠是重要的考量因素。电子数据在保存、传输、提取过程中可能被篡改，可以审查电子数据的访问操作日志了解电子数据是否存在被增加、删除或者修改的情况，或者通过审查电子数据的完整校验值或者通过比对备份电子数据方式，查验电子数据的完整性与客观真实性。另外，还可以审查电子数据在传递的过程中是否采取加密措施，是否可能被截获；审查提取电子数据采取的备份、打印输出方法是否可靠，以便确定电子数据的完整性是否遭到破坏。

5. 电子数据是否在正常的往来活动中形成和存储。大数据时代，发送短信、微信、电子邮件，网上购物，发布浏览微博信息，网上汇款等都会产生、存储、传输信息，大数据能够记录大量事实。这些电子数据并非孤立产生，其依附于人们正常的往来活动。民事诉讼中的电子数据应能够与正常的往来活动相对应，如果电子数据不属于当事人之间正常的往来活动中形成和存储，则该电子数据的真实性是值得考虑的。

6. 保存、传输、提取电子数据的主体是否适当。电子数据的保存、传输、提取主体应保持公正、独立，没有利害关系；经过授权；符合技术性要求，有相应的资质，以确保其所提取、保存、传输的电子数据的证明力。未经授权的人对设备进行指令操作，可能会对电子数据造成不可修复的破坏。有些当事人提供电子数据，仅出示有利于自己的内容，而删除对自己不利的内容。因此如果当事人提交自己保存的易于编辑的电子数据证明其主张的案件事实，通常应有其他证据予以佐证。相对而言，具有中立地位的主体保存的电子数据更为可信，例如，网络服务商保存的交易资料更能够保证数据的完整性和可靠性。

7. 影响电子数据完整性和可靠性的其他因素。科技在不断发展，实践中可能会出现新的问题，前述六种需要考量的因素并不能完全涵盖影响电子数据完整性和可靠性的所有因素，法官应根据案件具体情况，判断电子数据的完整性和可靠性是否遭到破坏。

摘：最高人民法院民事审判第一庭编著，《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年版

参考案例：上海某文化传播有限公司诉上海某网络科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案

案例要旨：从我国民事诉讼法对于证据的分类来看，第三方电子存证属于电子数据类证据，故司法实践中对于该类证据是否采信，可重点围绕存证中的各项步骤能否有效确保存证来源真实、结果不易篡改、过程可被查验等核心内容进行审查，第三方存证主体的资质和中立性可作为参考因素而非决定因素予以考量。

案号：（2019）沪73民终336号

审理法院：上海知识产权法院

来源：《人民司法·案例》2020年第17期

移动互联网时代，区块链技术因其不易篡改、去中心化、防伪溯源、公开透明等特征，在司法领域的存证、固证、验证等方面凸显出独特的作用和优势。在案件审理中，区块链证据有望成为纠纷解决的关键。

参考案例：杭州华泰一媒文化传媒有限公司诉深圳市道同科技发展有限公司侵害作品信息网络传播权案

专家点评：信息网络技术发展对著作权保护产生了深远影响。为应对频发的著作权侵权行为，电子证据应运而生。“技术问题需要通过技术手段解决”，区块链技术作为一种去中心化的数据库，采用该技术等手段能够进行存证固定，为认定著作权侵权事实提供有效证据。为此，需要确立相关电子证据的存证取证规则，明确相关电子证据的认定效力。作为全国首例区块链技术电子存证著作权侵权案，本案判决通过审查存证平台的资格、侵权网页取证技术手段可信度和区块链电子证据保存的完整性，明确了区块链这一新型电子证据的认定效力，并根据电子签名法的规定总结了这类电子证据认定效力的基本规则。人民法院明确利用区块链技术手段存证固定，应重点审核电子数据来源和内容的完整性、技术手段的安全性、方法的可靠性、证据形成的合法性和相关证据的关联性，并根据电子数据的相关法律规定综合判断其证据效力。在信息网络技术迅猛发展环境下,对人民法院如何运用新型电子证据认定侵权事实，如何完善我国电子证据认定规则，如何促进智慧法院建设与区块链技术发展，本案判决都具有重要示范意义。（冯晓青 中国政法大学教授，中国知识产权法学研究会副会长）

案号：（2018）浙0192民初81号

审理法院：杭州互联网法院

来源：最高人民法院2021年发布互联网十大典型案例

高度盖然性是根据事物发展的高度概率进行判断的一种认识方法，是人们在对事物的认识达不到逻辑必然性条件时不得不采用的一种认识手段。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（编者注：2022年修正版，下同）第108条第1款是对民事证据证明标准高度盖然性的规定。

参考案例：蔡某某诉某餐饮管理有限公司股东知情权纠纷案

案例要旨：股东知情权是指股东享有了解和掌握公司经营管理等重要信息的权利，是股东依法行使资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利的重要基础。账簿查阅权是股东知情权的重要内容。股东知情权范围中的会计账簿包括原始财会凭证和票据，公司对股东查阅资料目的正当性有异议时，证明股东存在不正当目的要达到高度盖然性的证明标准。

案号：（2017）粤01民终5896号

审理法院：广东省广州市中级人民法院

来源：《人民法院案例选》总第142辑（2019.12）

禁止重复诉讼即一事不再理原则是民事诉讼领域的一项重要制度，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第247条规定了重复起诉的构成要件。那么，什么情形构成重复诉讼呢？

1. 后诉与前诉的当事人相同。

一般而言，形式当事人和正当当事人（实质当事人、适格当事人）的区分对于“一事不再理”原则下确定同一当事人的范围没有意义。无论当事人在诉讼中仅为形式当事人，还是正当当事人，都要承受作为诉讼结果的判决的既判力约束，不能就相同的诉讼标的或审理对象再次提起诉讼。具有“同一性”的当事人包括：

①通常当事人

通常当事人是判决效力所及的最直接的主体，因此，其受一事不再理原则的约束，自不待言。

②诉讼担当人

诉讼担当人，是指就他人的诉讼标的的权利义务有当事人的诉讼实施权，从而为他人担当诉讼的人。[1]基于第三人诉讼实施权行使的依据，可分为法定诉讼担当和任意诉讼担当两种情形。前者是指有法律特别明文规定的诉讼担当，后者是指在法律规定的范围内，通过约定的方式产生的诉讼担当。我国破产法规定的破产管理人、合同法中的代位权人即属于法定诉讼担当人，民事诉讼法第五十三条、第五十四条规定的代表人诉讼中的诉讼代表人属于任意诉讼担当人。诉讼担当人的诉讼结果对被担当人具有约束力，在判断“一事不再理”的构成时，诉讼担当人与被担当人具有同一性。

③诉讼参加人

一个诉讼提起后，原被告双方之外的第三人参与到诉讼之中的情形，称为诉讼参加。该参加到他人诉讼中的人为诉讼参加人。我国民事诉讼法中规定的有独立请求权第三人相当于大陆法系国家的主参加人，因其以独立诉讼的方式参加到他人之间的诉讼之中，在诉讼中具有当事人的地位，当然受一事不再理的约束。我国的无独立请求权第三人在实践中则存在辅助当事人诉讼和独立进行诉讼两种情况。前者由于相当于大陆法系的从参加人，在诉讼中仅仅为辅助地位，故不属于一事不再理作用的主观范围；后者因其独立参加诉讼，实质上具有当事人的地位，应当受一事不再理的约束。

④当事人的继受人

当事人的继受人，是指通过继受而承受诉讼标的权利义务关系，从而承受当事人地位的人。包括因自然人当事人死亡或者法人、设有代表人或管理人的非法人团体当事人合并，而发生的继受情形；也包括因法律行为或者法律规定或法院拍卖等国家公法行为而受让诉讼标的的权利义务的人。

⑤为当事人或者其继受人占有请求的标的物的人

是指在诉讼标的为以给付特定物为目的的请求权时，如该特定物被诉讼外的他人为当事人或其继受人占有而非为自己占有的情形。

⑥既判力效力所及的一般第三人

主要指在有关身份关系的人事诉讼和公司关系的诉讼中所作出的具有形成效力的判决，具有对世效力，在原告胜诉时任何人均不得再次起诉。

2. 后诉与前诉的诉讼对象相同。

一事不再理原则的客观方面，即所谓一事不再理中“一事”的问题，是一事不再理原则的核心问题。它是一事不再理原则中最为核心和本质的内容。诉讼对象又称诉讼标的或诉讼物，是指法院在民事诉讼中审理和判断的对象。关于诉讼标的，存在多种理论上的学说，概括起来大致有实体法诉讼标的理论（旧实体法说）、新诉讼标的理论（诉讼法说，包括二分肢说、一分肢说等）、新实体法说、诉讼标的相对论等观点。不同的诉讼标的理论决定着对诉讼内容不同的理解，也决定着“一事不再理”原则的作用范围。我们认为，依实体法诉讼标的理论来理解，比较符合我国民事诉讼的实际状况。实体法诉讼标的理论（旧实体法说）从实体法上的请求权出发来界定诉讼标的，认为诉讼标的乃是原告在诉讼上所为一定具体实体法之权利主张。原告起诉时，在诉状必须具体表明其所主张之实体权利或法律关系。这与我国民事诉讼实践中长期以来对审判对象的理解是一致的。将诉讼标的理解为当事人在实体法上权利义务或者法律关系，简便易行，法院审理范围十分明确，诉讼程序秩序稳定，当事人攻击防御目标集中。至于旧实体法说中遭到批判的请求权竞合情况下出现复数诉讼标的的问题，可以结合实体法的规定，通过诉讼法上的特别处理加以解决。至于当事人一次纠纷不能一次性解决的问题，则可以通过扩展法官释明义务，在一定程度上予以缓解。旧实体法说所具有的这种优势及其与我国民事诉讼实践需求的契合度，是其他诉讼标的理论所无法比拟的。诉讼请求是建立在诉讼标的基础上的具体声明，在采旧实体法说理解诉讼标的的前提下，具体的请求内容对于诉讼中识别诉讼标的及厘清其范围具有实际意义。因此，本条（《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条）将诉讼请求的同一性也作为“一事不再理”原则适用的判断标准。此处的“后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果的”主要是指后诉提起相反请求的情况。

摘：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》（上），人民法院出版社2015年版

参考案例：中铁物上海有限公司与济南润和机车车辆物流有限公司、中车山东机车车辆有限公司申请执行人执行异议之诉案

裁判摘要：生效仲裁裁决或人民法院判决已经驳回当事人的部分请求，当事人在执行过程中又以相同的请求和理由提出执行异议之诉的，属于重复诉讼，应当裁定驳回起诉。

案号：（2021）最高法民申42号

审理法院：最高人民法院

来源：《最高人民法院公报》2021年第11期（总第301期）

缺席判决，是指在人民法院开庭审理案件时，一方当事人无故拒不到庭或中途退庭的情况下，人民法院仍不中止案件的审理，而继续进行审理并作出判决的诉讼行为。当事人一方无故不出庭或中途退庭，法院可以对一方当事人进行调查审核证据，并对不出庭当事人提供的诉讼材料进行审查后，依法作出判决。

参考案例：黄某诉成都市某企业管理有限责任公司、杨某民间借贷纠纷案

裁判要旨：法院已通过邮寄送达传票的方式对当事人进行合法传唤后，又采用公告送达的，虽然存在程序瑕疵，但公告送达实际增加了当事人的应诉机会，更有利于保障其诉讼权利。故公告程序的瑕疵不足以改变法院已对当事人进行了合法传唤的事实。后被告又经法院传票传唤仍拒不到庭的，法院可作缺席判决。

案号：（2017）最高法民终966号

审理法院：最高人民法院

2021年修正的《民事诉讼法》第154条规定了四种终结诉讼的情形，但对人民法院审查再审申请期间是否可以终结审查，在哪些情形下可以终结审查未作规定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（2020修正）参照《民事诉讼法》有关终结诉讼的规定，明确了终结审查的方式和可以终结审查的具体情形。

参考案例：牡丹江市宏阁建筑安装有限责任公司诉牡丹江市华隆房地产开发有限责任公司、张继增建设工程施工合同纠纷案

裁判要点：人民法院接到民事抗诉书后，经审查发现案件纠纷已经解决，当事人申请撤诉，且不损害国家利益、社会公共利益或第三人利益的，应当依法作出对抗诉案终结审查的裁定；如果已裁定再审，应当依法作出终结再审诉讼的裁定。

案号：（2011）民抗字第29号

审理法院：最高人民法院

来源：最高人民法院第二批指导性案例

（注：《民事诉讼法》（2021修正）中第243条，经2023年修正变更为第247条）

民事诉讼中，法院强制执行是指通过公权力的行使迫使义务人履行法律文书所确定的义务，以使权利人的权利从期待变为现实。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》（试行）（2020修正）第16条规定了人民法院受理执行案件应当符合的条件。

当事人向人民法院申请强制执行，只有在具备一定条件的情况下，才能启动执行程序。具体而言，申请执行的条件主要有以下几个方面：1.据以申请执行的法律文书是已经生效的法律文书，并且是具有给付内容的法律文书。但具有给付赡养费、扶养费、抚育费内容的法律文书不包括在内。【编者注：《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》（试行）（2020修正）第17条第2款规定：发生法律效力的具有给付赡养费、扶养费、抚育费内容的法律文书、民事制裁决定书，以及刑事附带民事判决、裁定、调解书，由审判庭移送执行机构执行。】2.申请执行人是生效法律文书所确定的权利人或其继承人、权利承受人。如申请执行人死亡的，则应由其财产继承人申请强制执行；作为申请执行人的法人或其他组织合并或分立的，则由其合并或分立后新的法人或其他组织作为申请执行人。3.义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务。如果执行双方在执行中达成执行和解，一方当事人在和解协议指定的期限内未履行义务的，且另一方当事人可以向人民法院申请强制执行原生效法律文书。4.申请执行的法律文书所确定的给付内容明确且执行标的和被执行人明确。对于此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十三条（2022年修正后为第四百六十一条）明确规定，当事人申请人民法院执行的生效法律文书应当具备下列条件：（一）权利义务主体明确；（二）给付内容明确。法律文书确定继续履行合同的，应当明确继续履行的具体内容。5.申请执行人在法定的申请执行期限向人民法院提出执行申请，这是对执行申请的时间限制，目的在于督促义务人及时履行义务，保障权利人的利益。6.应当向有管辖权的人民法院提出申请，当事人只能向对法律文书执行有管辖权的人民法院申请强制执行。申请执行人应向人民法院提交有关的证明文件及生效的法律文书副本。

摘：江必新主编，《新民事诉讼法理解适用与实务指南》，法律出版社2015年版，第947页

参考案例：大庆筑安建工集团有限公司、大庆筑安建工集团有限公司曲阜分公司与中煤第六十八工程有限公司施工合同纠纷案

裁判摘要：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第二十九条对仲裁案件执行的级别管辖和地域管辖作出的明确规定，具有强制约束力。关于仲裁裁决的执行，其确定管辖的连接点只有两个，一是被执行人住所地，二是被执行的财产所在地。民事诉讼法属于公法性质的法律规范，法律没有赋予权利即属禁止。虽然民事诉讼法没有明文禁止当事人协商执行管辖法院，但对当事人就执行案件管辖权的选择限定于上述两个连接点之间，当事人只能依法选择向其中一个有管辖权的法院提出执行申请。民事诉讼法有关应诉管辖的规定适用于诉讼程序，不适用于执行程序。因此，当事人通过协议方式选择，或通过不提管辖异议、放弃管辖异议等默认方式自行确定向无管辖权的法院申请执行的，不予支持。

案号：（2015）执申字第42号

审理法院：最高人民法院

来源：《最高人民法院公报》2016年第9期（总第239期）

合同履行地是指合同约定履行义务和接受该义务的地点，主要是指合同标的物交接的地点。民事诉讼中如何认定合同履行地？

1. 合同履行地首先以双方约定的履行地为准。

即合同明确约定的履行地点为合同履行地，而不依据实体履行义务的地点确定合同履行地，如到货地、到站地、验收地、安装调试地为合同履行地。将合同履行地依照约定，明确为一个稳定的履行地，废止了《92年意见》[1992年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（已失效），下同]第19条的规定。

2. 合同履行地的确定规则。

必须根据当事人诉讼请求和结合合同履行义务确定合同履行地。当事人双方未约定合同履行地的，在合同履行地的确认中，给付货币和交付不动产的履行地比较容易确定，难以确定的主要是其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。在此，必须根据当事人诉讼请求和合同的性质来确定合同履行地。如买卖合同，A为出卖货物方，B为买受方，如A起诉要求B支付货款的，A为接收货币一方，A地为合同履行地；如B起诉A交付货物的或者交付货物不符合约定的，A为履行义务一方，A地为合同履行地。因此，此类合同纠纷管辖地是确定的。

3. 关于履行义务一方所在地的含义。

司法解释以程序法规定为原则结合实体法内容确定合同履行地的规则，因此，履行义务的含义要结合实体法内容确定。如“给付货币一方”的理解，这里的“给付货币”的义务是指实体内容的合同义务，而非诉讼请求中简单的给付金钱请求。当事人在合同履行中要求对方支付金钱，包括根据合同义务支付价款，也包括履行合同产生的违约责任，用金钱的形式来承担。不能以给付金钱这种责任承担的形式来确定合同履行地，应当根据当事人起诉时的请求结合合同履行义务的内容，确定合同履行地。

4. 有多个合同履行义务如何确定履行地的问题。

合同项下的义务可能是单一的，也可能是多个的，应当依照履行合同主要义务所在地确定为合同履行地，何为主要义务，也要结合合同履行的实体内容来确定。当主要义务履行地无法确定，两个以上合同履行地的人民法院都有管辖权的，依照民事诉讼法第三十五条（2021年修正的《民事诉讼法》为第三十六条）的规定确定管辖法院。

5. 合同履行地应当以书面约定为准。

管辖协议应当采用书面形式，包括以合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等形式达成的选择管辖法院的协议。将书面形式从合同书、信件扩展到数据电文等有形形式，是现代信息社会发展的必然要求，也为近年来的我国立法所确认。例如，合同法第十一条（现为《民法典》第四百六十九条）规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》第三条规定：“本条所称书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容、可以调取以备日后查用的形式。”此外，《选择法院协议公约》第三条规定：“排他性选择法院协议是指两个或两个以上的当事人以书面形式或以将来能够使用、援引的其他形式订立的，为便于将来可能产生或者已经形成的具有一定法律关系的纠纷，约定某个缔约国法院或一个或几个专属法院的排他性管辖协议。”

6. 约定的地点与实际履行地发生冲突的处理。

当事人在合同中约定某一具体义务的履行地，不仅有实体法上的意义，还可能有诉讼法上的意义。约定由合同签订地、履行地人民法院管辖，但实际签订地、履行地与约定的签订地、履行地不一致时，应当以约定地为准作为确定管辖权的依据，当事人在约定合同履行地时，双方对管辖有预期，不因与实际履行地不符而改变。  

7. 约定不明确的合同履行地。

在审判实践中，有两种较为常见的约定不明确的管辖协议。一是约定由守约方所在地法院管辖。要判断何方当事人守约，需要经过实体审理方能确定，在确定管辖权的阶段无法判明，这类约定不明确的管辖协议无法执行，应当认定为无效。《最高人民法院关于金利公司与金海公司经济纠纷案件管辖问题的复函》（法函〔1995〕89号）认为，“如甲、乙双方发生争议，由守约方所在地人民法院管辖”的约定无效。最高人民法院〔2010〕民二终字第39号民事裁定中也认为，约定由守约方所在地法院管辖的协议无效。二是约定由当地法院管辖。由于何为当地指代不明，常常产生争议。有的理解为当事人住所地，有的理解为合同履行地，有的根据合同类型理解为工程所在地。我们认为，应当综合考量当事人的意思、合同类型及其他因素，能够确定何为当地的，应当认定为有效；不能确定的，应当认定为约定不明确。最高人民法院在〔2010〕民申字第809号裁定书中认为，在施工合同中约定“在合同执行中发生争议，双方应协商解决；协商不成向当地人民法院起诉”所称的当地，系指工程所在地（即合同履行地）。

8. 未履行合同的合同履行地确定。

有观点认为，案件没有审理，无法按照实体法的要求来确定合同履行地。本解释（《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》）保留了《92年意见》第18条，合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，由被告住所地人民法院管辖。我们认为，在对管辖争议处理时，主要根据当事人的主张对合同是否履行作形式审查。江伟教授在《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改建议稿》中提出：“因合同纠纷提起的诉讼，可以由有争议的义务的履行地法院管辖，履行地包括合同中约定的履行地或者实际履行地。民法规定的履行地只有在当事人未约定履行地或者约定不明确并且在合同未实际履行时才有适用余地。当事人约定的履行地在确定管辖时适用协议管辖的有关规定。”因此，如果合同没有履行，合同对履行地有约定的依照约定确定管辖，但是，当事人双方住所地均不在合同约定的履行地的，由被告住所地人民法院管辖；合同没有约定履行地也没有实际履行的，也应由被告住所地人民法院管辖。但不能违反专属管辖和级别管辖的规定。

摘：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用（上）》，人民法院出版社2015年版，第153-156页

参考案例：蔡某诉上海某商务有限公司合同纠纷案

案例要旨：给付货币的义务是指实体内容的合同义务，而非诉讼请求中简单的给付金钱请求。合同履行地不能仅以给付金钱这种责任承担的形式来确定，还应当根据当事人起诉时的请求结合合同履行义务的内容确定。当事人起诉请求返还酒店预订款，诉讼请求并非履行合同应支付的相应对价，争议标的不属于给付货币，应为其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。

案号：（2017）津01民辖终539号

审理法院：天津市第一中级人民法院

来源：《人民司法·案例》2017年第35期