有人说，当前法律和行政法规从未有过“评标专家库由法律、行政法规规定的组建单位依法组建”的规定，所以《评标专家和评标专家库管理办法》（国家发改委2024年第26号令）第10条以下位立法指挥上位立法的做法违反了《立法法》。

《评标专家和评标专家库管理办法》（国家发改委2024年第26号令）第十条 “评标专家库由法律、行政法规规定的组建单位依法组建。”

我谈谈我的认识。

第十条里的“评标专家库”不是指这世界上所有的“评标专家库”，它指的是“国家认可的专家库”，也就是“可以拿来选取依法必须招标项目的评标专家的专家库”（你也可以把它拿来做别的事情，比如选取其中某些人去帮企业做非招标采购的评审），26号令只管这样的“评标专家库”。

就好比《政府采购法》里的”政府采购“并不是全部的真实的”政府采购“，而是需要纳入到《政府采购法》管辖范围里的”政府采购”一样。都是狭义的概念。

广义的“评标专家库“除了这些国家认可的（省、部、招标机构）、纳入到26号令管辖范围的评标专家库以外，还有其它各种各样的评标专家库，比如某单位自建的评标专家库，可用于自愿选择招标项目（非依法必须进行招标的）或非招标采购项目的评委选取，并不在26号令的管辖范围，并不需要2000人！

第十条里的“法律、行政法规规定组建单位”是指国务院部委、省级人民政府、招标代理机构这三种单位。

第十条里的“依法组建“是指按照专家资格要求（8年等）、专家禁入回避制度、保密、专业分类、综合库等这些法律规定组建专家库。

第十条依据的法律是《招标投标法》第三十七条”评标由招标人依法组建的评标委员会负责。　　

依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。　　

前款专家应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平，由招标人从国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中确定；一般招标项目可以采取随机抽取方式，特殊招标项目可以由招标人直接确定。　　

与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会；已经进入的应当更换。

评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密。“

第十条依据的行政法规是《招标投标法实施条例》第四十五条” 国家实行统一的评标专家专业分类标准和管理办法。具体标准和办法由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制定。省级人民政府和国务院有关部门应当组建综合评标专家库。“

所以不存在前面有人提出疑问的问题。即26号令第10条“以下位立法指挥上位立法”。

第十条写的这么概略，也是为了给《招标投标法》的修订留够空间。

而且，即使暂时没有完全对应的法律和法规，也不是完全不能制定部门规章。

曾经有人就部门规章是否可以行使“先行立法权”的问题上，咨询过全国人大的意见：

国务院相关部委询问，在没有法律和行政法规的领域（其举例对外援助），能否先行制定部门规章？全国人大答复：可以根据有关法律或者国务院的行政法规、决定、命令，就对外援助、对外工程承包和对外劳务输出等事项，制定规章。如下图：

明明部委说清楚了是在没有法律和行政法规的领域能不能先行制定部门规章，全国人大的答复是可以制定，但要依据有关法律或者行政法规、决定、命令。

这意味着部门规章的制定与法律和行政法规不需要有那么“精确的“对应关系，只需要根据”有关“法律和行政法规、决定、命令进行深化、细化地制定规章就行了。

26号令第十条就是这样，在没有法律和行政法规完全对应的法条“评标专家库由法律、行政法规规定的组建单位依法组建”的情况下，国家发改委根据《招标投标法》第三十七条和《招标投标法实施条例》第四十五条以部门规章的形式制定26号令第十条，并没有违背《立法法》的有关规定。

有人问，目前尚未见到招投标法律法规中有因专家库建设问题给予处罚的规定，第三十二条有没有超出法律授权范围？有没有擅自设定“罚名”？

《评标专家和评标专家库管理办法》（国家发改委2024年第26号令）第三十二条 “评标专家库组建单位有下列情形之一的，由有关行政监督部门责令改正；情节严重的，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分；涉嫌违纪违法犯罪的，及时移送纪检监察机关、司法机关处理。

（一）组建的评标专家库不符合本办法规定的；

（二）未按本办法规定开展评标专家管理的；

（三）违法泄露评标委员会成员名单的；

（四）以管理为名非法控制、干预或者影响评标专家的评标活动的；

（五）利用评标专家库开展其他业务谋取利益的；

（六）其他滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊等违法违规行为。

法律、法规对前款规定行为的处罚另有规定的，从其规定。“

1.26号令第三十二条有没有“超出法律授权范围”呢？

我看没有。这涉及到部门规章的行政处罚设定权的问题。

第三十二条所列各项情形按照《招标投标法》《招标投标法实施条例》及其他法律（如民法典）的相关规定均属评标专家库组建单位的法定义务。

那么在法律和行政法规有义务、无罚则的情况下，可不可以以部门规章的形式设定罚则呢？

其实在上位法“有义务、无罚则”时，实践中大量存在由部门规章设定罚则的情况。

比如《职业病防治法》（2018年修正）第三十四条第一款对用人单位的主要负责人应接受职业卫生培训只规定了义务，《工作场所职业卫生管理规定》（2020年通过）第四十七条第二项就以规章的形式对此设定了行政处罚。

之所以“部门规章的行政处罚设定权“有争议，主要还是大家对《立法法》和《行政处罚法》之间相关规定存在不同理解而造成的。

《立法法》第九十一条 “国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构以及法律规定的机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。

部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。“

《行政处罚法》第十三条　“国务院部门规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。　　

尚未制定法律、行政法规的，国务院部门规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告、通报批评或者一定数额罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。“

看起来这两部法律互相矛盾，其实并不矛盾，在“有义务、无罚则“的情况下，国务院各有关部门完全可以根据《行政处罚法》第十三条的规定以部门规章的形式设定罚则。

法律和行政法规“有义务、有罚则“固然好；”有义务、无罚则“的情况下，可以由部门规章补充制定罚则；如果法律和法规里面“无义务、无罚则”，这种情况下连义务都没有要求，那就不要谈什么”罚则“了！不能无中生有地制定部门规章。

所以，26号令第三十二条并没有超出法律授权范围。

2.26号令第三十二条有没有擅自设定“罚名”呢？

26号令第三十二条里的“处分”一词，是延续《招标投标法》和《招标投标法实施条例》里的一贯表达。

比如《招标投标法》第四十九条　“违反本法规定，必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”

行政机关依据《行政处罚法》给予的叫“行政处罚”，监察机关依据《公职人员政务处分法》给予的叫“政务处分”。而《招标投标法》选择针对单位违规行为给予“行政处罚”，而对于个人行为给予“政务处分”。

《公职人员政务处分法》第四十九条　“公职人员依法受到刑事责任追究的，监察机关应当根据司法机关的生效判决、裁定、决定及其认定的事实和情节，依照本法规定给予政务处分。

公职人员依法受到行政处罚，应当给予政务处分的，监察机关可以根据行政处罚决定认定的事实和情节，经立案调查核实后，依照本法给予政务处分。

监察机关根据本条第一款、第二款的规定作出政务处分后，司法机关、行政机关依法改变原生效判决、裁定、决定等，对原政务处分决定产生影响的，监察机关应当根据改变后的判决、裁定、决定等重新作出相应处理。“

所以26号令第三十二条的意思是，如果出现所列各项情形，评标专家库组建单位将面临行政处罚——由行政机关按《行政处罚法》给予的警告、通报批评、罚款；情节严重的，负有责任的领导人员和直接责任人员将另外面临政务处分——由监察机关按《公职人员政务处分法》给予政务处分——警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。

因此26号令第三十二条并不存在“擅自设立罚名”的问题。