问题的提出
【案例】某职务侵占案庭审进行中，被告人认罪认罚，辩护律师在法庭辩论阶段发表辩护意见时，先发表无罪辩护意见，提出“被告人不构成犯罪”并进行了论证，随后话锋一转：“如果合议庭认为被告人构成犯罪，请注意本案存在以下从轻处罚的量刑情节：一、……”
这位辩护律师既做无罪辩护，又做量刑辩护（罪轻辩护），如此 “骑墙式辩护”，岂不自相矛盾？是否会削弱辩护效果？律师具体如何操作？
“骑墙式辩护”的两种表现
“骑墙式辩护”是指在被告人认罪的情况下，辩护人既发表无罪意见，又发表罪轻意见。这种辩护模式貌似骑在墙上左右摇摆、出尔反尔，所以被戏称为“骑墙式辩护”。
“骑墙式辩护”在司法实务中很常见，也为众多辩护律师娴熟运用。通常表现有两种：
1.同一名辩护律师进行“骑墙式辩护”。一位律师既作无罪辩护，又作量刑辩护。发表辩护意见时先说无罪，后说有罪（肯定有罪前提下发表量刑意见），“左右互搏”，如同前述案例中辩护律师一般。
2.同一被告人的两名辩护律师联手进行“骑墙式辩护”。同一被告人有两位辩护律师，一人做无罪辩护，另一位做量刑辩护。在法庭上，两位律师各说各话，一个说无罪，一个说有罪。
批评的声音及反驳
对“骑墙式辩护”批评的声音时而有之。
来自司法人员的批评意见主要是：辩护律师脚踩两只船，导致控辩争议焦点不集中；辩护人意见自相矛盾，难以在判决书上呈现；影响庭审效率。来自学者的批评意见主要是，这种方式会导致辩护力量相互抵消，无罪辩护难获成功；两位辩护人意见截然对立，给人以内讧之感，不利于法律职业共同体的建设。
批评的声音主要来自律师外部，基于立场、角色定位、职权责任不同或站位不同而对律师辩护模式“指三道四”。
其实，“骑墙式辩护”从上世纪八十年代至今一直存在。1995年笔者跟随律师师傅办理第一起刑事案件时，师傅做无罪辩护，笔者做量刑辩护。只不过，这种辩护方式当时没有命名而已。经过几代辩护律师在实践中逐渐摸索、积累经验，近几年比较完善、成熟，也有了一个活泼泼的名字。
“骑墙式辩护”的发展和完善，是因为其具有诸多优势：给辩护人提供了较为宽松的辩护空间；使得被告人利益得到最大程度维护；给司法机关提供了透视案件的多个视角和思路，避免错案发生；避免了律师仅做罪轻辩护而法院最终判决无罪的尴尬。
世界上没有十全十美的策略和方法。理发匠给客户理发，只要不违法、客户同意并且符合职业规范、不违职业伦理，那么，用剃刀还是剪刀或者电推剪，这是人家理发匠的自由。同理，医生选择哪种手术方案，律师选择哪一种辩护模式，也属于职业自由范畴。外界对“骑墙式辩护”的批评，律师着实不必理会。
法律“骑墙式辩护”
《刑事诉讼法》及《律师法》明确规定了辩护律师的法定责任：“根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”
法律给律师辩护确立了一条底线——只能提出无罪、罪轻的意见，而不能提出有罪、罪重的意见。在底线之上，至于辩护人是单纯做无罪辩护、还是罪轻辩护，或者既作无罪辩护又作罪轻辩护的“骑墙式辩护”，都法律许可范围内，都是律师行使辩护权的应有之义。
英美法系国家的法庭审判，分为定罪程序和量刑程序，分别由陪审团与法官裁决。陪审团裁决犯罪成立，之后开启量刑程序由法官决定量刑。与之相适应，辩护律师在定罪程序中进行无罪辩护，在量刑程序中则进行以求情为主的量刑辩护。英美辩护律师的做法，与“骑墙式辩护”异曲同工。
我国刑事庭审程序没有对定罪程序和量刑程序进行严格分离，这就使得辩护律师进行的“骑墙式辩护”表现更集中，无罪辩护与罪轻辩护之间的内在矛盾在外在表现上更强烈一些。
不过，法律及司法解释认可“骑墙式辩护”并给与空间和保障。
《刑事诉讼法司法解释》第283条第二款规定：“对被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件，法庭辩论时，可以指引控辩双方先辩论定罪问题，后辩论量刑和其他问题。”这里授权法庭将定罪和量刑两个程序进行适度分离，允许辩护人先作无罪辩护，在作量刑辩护。
“两高三部”先后出台规范性文件，从保障律师职业权利方面为律师允许“骑墙式辩护”。2015年《关于依法保障律师执业权利的规定》第35条规定：“辩护律师作无罪辩护的，可以当庭就量刑问题发表辩护意见，也可以庭后提交量刑辩护意见。”2020年《关于规范量刑程序若干问题的意见》第15条第3款规定：“被告人及其辩护人参加量刑问题的调查的，不影响无罪辩解或者辩护。”
“骑墙式辩护”的具体操作
法律为律师进行“骑墙式辩护”提供的空间和可能。具体操作需要注意：
1.被告人认罪是前提
辩护律师基于独立辩护权，可以做与被告人不一致的辩护，既可以做罪轻辩护，也可以做无罪辩护。但是要注意，如果被告人不认罪，辩护律师只能做无罪辩护，而不能做罪轻辩护。
2.必须征得被告人同意
辩护律师进行“骑墙式辩护”，辩护方向冲突，又向左走，又向右走。这就在辩护律师与被告人之间产生矛盾，而且会在法庭上暴露出辩方的“内讧”。所以，辩护律师拟准备“骑墙式辩护”，需要开庭前与被告人充分协商并得到被告人同意。
3.切换与过渡
有的法庭在法庭辩论环节会区分定罪和量刑，辩护律师可以分别进行无罪辩护和量刑辩护。如果法庭没有将定罪和量刑分开，辩护律师则需要如前述案例一般先做无罪辩护，然后自行切换模式，再做罪轻辩护。
自行切换时，可以插入一段话作为过渡：“辩护人认为，公诉机关指控不能成立，法院应宣告被告人无罪。如果合议庭认定被告人构成犯罪，辩护人提请合议庭量刑时注意如下从轻或减轻情节……”
辩护律师发表“骑墙式辩护意见”后，如果公诉人或法官要求辩护律师二选一，必须对无罪辩护和罪轻辩护二选一。此时，辩护律师可以如下回应：
“辩护人的责任是维护被告人的诉讼权利和其他合法权益，本案中，辩护人认为控方指控不成立，进行无罪辩护。辩护人享有独立辩护权，为了全面维护被告人的合法权益，根据《刑事诉讼法司法解释》第283条第二款、“两高三部” 《关于依法保障律师执业权利的规定》第35条和《关于规范量刑程序若干问题的意见》第15条第3款之规定，辩护人同时就量刑问题向合议庭提出辩护意见。”
【作者刘玲律师，北京市京都律师事务所，毕业于清华大学，先后从事律师、检察官、律师三十年。现担任中华全国律师协会刑事专业委员会委员、北京律协刑事诉讼法专业委员会副主任,北京市看守所律师特约监督员。清华大学法律硕士研究生联合导师，清华大学法学院中国司法研究中心（最高检检察案例研究基地）研究人员。中国刑法学研究会会员，中国伦理学会法律伦理专业委员会理事。2019年出版个人专著《分光镜下的法治》、2021年出版合著《刑辩三人谈》。
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