研究 | 强奸罪中认定被害人自愿的实务研究 —— 基于广西166件刑事判决

在检索判决中，69%的被告人都自认违背被害人意愿，此类有罪供述如与被害人陈述等证据相印证，形成证据闭环。然而，在双方各执一词时，便需对被害人“主观非意愿”进行证明。且由于“自愿”属于主观意愿，取证和认定难度较大，并具有“易变性”，因而如何认定被害人自愿便成为了案件审理的重点。

（2019-2022年广西公开强奸罪判决）

为了探究此类案件中认定被害人主观意愿的标准、裁判规则，笔者对上述166件案件进行数据检索，提炼。为方便理解，本文依照犯罪发生的时间顺序，将法院认定“被害人非自愿”因素的裁判思路及理由归纳如下： 

（一）侵害行为发生前

（1）双方不具备感情基础或特定关系

一些法官认为，自愿发生性关系的双方通常存在感情基础或特定关系。反之，若双方仅为普通朋友、初次见面，则更倾向于认定被害人非自愿。例如在(2020)桂0103刑初1089号判决中中，法官以“被害人与被告人仅是第二次见面，只是普通朋友”为由，认定双方没有感情基础，作为辅助认定被害人非自愿的因素之一。

考虑到当前社会两性关系多样性，一些判决中法官会放宽标准，即最低限度要求“不能有明确反感”。如在(2020)桂0881刑初223号案件中，查明双方前一晚在微信上爆发了激烈的争吵，被害人对于被告人的复合请求明确表示拒绝，加之证人证实双方先前关系紧张，法官认定被害人主观非自愿。

由此分析，如双方先前已产生冲突、或已经分手、离婚等关系破裂情形，则认定“非自愿”的可能性更高。反之，若双方先前关系亲密且稳定，或系通过特定交友软件认识，则推断双方系自愿的可能性较高。即便构成犯罪，其量刑一般也会留有余地。

但笔者认为，双方先前关系仅能为作为辅助证据，不宜直接证明非自愿性。

（2）被害人明确拒绝被告人

发生关系时，被害人曾通过语言、信息明确表示“不愿意”“不要”，甚至在被告人试图接近时进行躲避，此类证据能够直接反映被害人的真实意愿，证明其主观上的非自愿。

如在(2020)桂1002刑初21号判决中，法院以被害人在微信中明确拒绝被告人送自己回家，并且在场证人证明，在被告人企图强行拉上车时，被害人存在反抗行为为由，认定“非自愿性”。

（3）被告人以被害人私密照片、视频要挟

这类案例中，被告人通常以先前所拍的私密照片或视频作为威胁，胁迫被害人见面或发生性关系。基于对隐私泄露的恐惧，被害人往往会被迫同意被告人的要求，且过程中一般不会有激烈的反抗甚至明确拒绝。由此，一些案例中辩护人提出被害人没有反抗，不能证明违背意愿。

张明楷教授在《刑法学》中提及，“是否违背妇女意志，不应只从表面上看妇女有无反抗，拒绝的表示，还应考虑妇女是否能够反抗，是否知道反抗，是否敢于反抗等情况。”结合目前社会舆论与互联网传播效力，笔者认为此种做法足以压制被害人的反抗，即便没有明确的拒绝或反抗，也应认定系非自愿，属于胁迫型强奸。

而在(2019)桂0803刑初201号、(2019)桂0721刑初153号判例中，法院亦认可上述观点，认定属于“非自愿情形”。

（二）侵害行为发生时

（1）发生关系时，被害人因醉酒或疾病丧失意识

如被害人因各类原因而丧失意识，此时通说认为被害人不具有性防卫能力，发生关系一般视为违背意愿。此类情形中，以过量饮酒导致的醉酒状态最为常见。

然而，因被害人报案时一般为酒醉清醒后，此时已无法通过酒精检测证明醉酒状态。实务中，法院从几个方面认定被害人状态：

①视频监控：(2019)桂0321刑初33号

依照视频监控，被害人进入酒店房间时已无法自主行走，系由被告人搀扶，因而认定被害人属于醉酒状态。

②证人证言：(2019)桂0902刑初539号

在场多名证人证明，被害人晚饭时大量饮酒，且多次呕吐，离开时无法自主行走，由被告人搀扶至车上。法院依照多名证人证言认定当时被害人属于醉酒状态。

③同案犯供述：(2019)桂1002刑初449号

强奸罪的同案犯供述，共同侵害时被害人已经醉倒在地板上，意识不清。

④被害人报案后的乙醇检测（罕见）:(2020)桂0103刑初1089号

被害人报案后，警方对其进行了乙醇检测，检测出其体内乙醇含量为61.13mg。

综上，法院会结合证人证言、视听资料等证据形成证据链，综合判断被害人是否处于酒醉状态。

但是，也要考虑到当前存在“仙人跳”案件，被害人在监控下假扮醉酒以达到敲诈勒索被告人的目的。因此还需结合被告人与被害人的关系、被害人事后表现等一系列要素进一步判断是否违背被害人自愿。

（2）被告人以非正当方式进入被害人的隐私居所

在一些案件中，被告人通过“翻墙”、“翻窗”等方式非法侵入了被告人的住宅，尤其系晚上等特定时间内。此情形下，法院一般认定性行为违背了被害人自愿。

如在(2018)桂01刑终824号中，被告人李某在凌晨四点从天台处跳入被害人的房间中，法院认定在强行闯入陌生人家中的情况下，被害人无自愿之可能；在(2020)桂0881刑初223号案件中，被告人柯某因求复婚不得，深夜爬入前妻所住房间发生关系，即便双方曾存在婚姻关系，法院依然认定被害人系非自愿。

其原因笔者认为有以下几点：

1.非法侵入行为具有不正当性，此情形下被害人基本不可能自愿发生性关系。

2.晚间的私密场所的非法侵入与性别优势，足以对被害人产生压迫的效果。

（3）被告人实施了掐脖子等物理性压制行为

(2019)桂0103刑初320号中，被告人在性行为中，存在以身体压制、掐脖子、捂嘴巴、强行脱裤子等行为。虽然被告人辩解双方系自愿，但其供述中承认掐住被害人脖子，与被害人陈述相印证。

此类物理暴力性压制行为为本罪常见的实行行为。当然，部分人群可能具有特殊癖好，对此可以结合既往史及双方合意进行综合判断。

（4）发生性关系期间，被害人存在反抗、哭泣等行为

 (2019)桂0802刑初695号判决中，被告人主张被害人系出于卖淫的目的，自愿与自己发生性关系。但法院依据当时在场的其他被告人陈述及被害人陈述，认定被告人在进入房间后，被害人存在推开被害人、反抗、哭泣并呼救的情况。就此，认定被告人系在被害人不自愿的情况下，强行与被害人发生性关系。

（5）被告人有其他胁迫行为

(2019)桂1221刑初103号中，法院认定被告人先后以扎带捆绑、持菜刀威胁等方式对被害人加以胁迫，由此对被告人主张系自愿的辩解不予认可。

由上所述的，实施侵害行为的场合一般较为隐蔽，所以产生证据类型、种类较少。常见的印证方法除双方言辞证据相互对应外，还可通过现场勘验等方式查明现场是否有激烈打斗，是否存在反抗行为。

（三）侵害行为发生后

（1）从损害后果判断是否构成强奸

在检索的30件案件中，公诉方提供了医院病历等，用以证明被告人在强奸过程中因暴力压制、反抗等造成被害人身体上的损伤。

除了少数性癖好、性虐待之外，大部分自愿性行为一般不会造成身体损伤后果。

（2）从报警时间判断是否自愿

所统计的166件案件中，51件的被害人系在被侵犯后即时报警（三小时内），占到总体比率的30.7%。从统计概率上，该比率较低，但结合实际案件情形，不少案件的被害人系精神残疾（占比13.4%）、未成年（16.8%），该部分人群因报警不能、怯弱或其他原因无法及时报警。除去该部分特殊案件后，超过一半的案件的被害人都为即时报警。

是否即时报警可以体现被害人在侵害行为结束后，对于自愿性的最直接态度。以笔者所办的不起诉案例为例，被害人在性行为结束后并未报警，而是选择向被告人索要十余万元补偿，在协商近40小时仍索要不成后，被害人才选择报警。虽被害人以其他理由辩解，但检察官对此产生怀疑，结合在案诸多疑点，认为现有证据证明被害人“非自愿性”，最后对本案作出不予批捕决定。

基于被害人主观意愿的易变性及保护法益的考虑，被害人在意识清楚、人身自由后能否即时报警成为了认定其主观自愿的重要因素。

（四）只要确认发生性行为即构成强奸罪的类型

下述情形，法院认定被害人无性同意权利，与其发生性关系视为违背其主观意愿。

（1）被害人无性防卫能力

所检索的案件中，有22件案件中被害人系因智力残疾、脑部疾病等原因，经鉴定属于无性防卫能力人群。

对于无性防卫能力人群，法院认为其性承诺无效，即不论被害人是否自愿，只要被告人与被害人发生了性关系便构成强奸罪。

（2）被害人年龄小于14岁

同上述一样，法院认为小于14岁的被害人的性承诺无效化，只要双方发生关系即构成强奸罪。

当然，该条款下亦存在如下几种例外情形：

1.被害人年龄与被告人相似，且双方发生性关系系自愿，即著名的“罗伯特朱丽叶条款”：对于年龄相仿的未成年人之间发生性关系，即便女方小于14岁，也不宜认定为犯罪。

2.被害人外形成熟，一般无法判断年龄小于14岁。从发育、着装、妆容、谈吐、身形等多方面判断，若以社会普通理性人的视角判断被害人年龄一般不会小于十四岁时，则不宜认定为犯罪。

相较于其他案件，性权利犯罪的变化较多，也不乏存在“仙人跳”等以钱财向要挟的情形。原因为 “被害人自愿”系属于主观范畴，一般难以有直接性的证据予以证明，并且被害人陈述可能与事实存在出入。因此对于被害人主观意愿的认定需谨慎，犹如抽丝剥茧般从案件事实中寻找真相。

结合辩护经验，笔者认为应当以在案不同时期、不同种类的证据为依据，从双方关系、时间、结果、后续表现等多种层面，进行综合判断。分析是否能形成证据链，能否排除合理怀疑。避免依照单一证据判断得出错误结论，减小冤假错案。