近期私募处罚案例分析（员工跟投，非法集资、人员挂靠、不配合监管检查等）

科技 2024-08-08 17:59 宁夏

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/ 前言 /

自2014年以来，私募基金行业得到了快速发展，各类风险事件不断发生，监管持续收紧。

2023年，全年通过登记的私募基金管理人共计498家，较2022年减少61.09%，为近七年来通过登记数量最少的一年。2023年，注销私募基金管理人登记2537家，较2022年增加14.80%，也是近七年来注销数量最多的一年。

除管理人自身经营原因外，因为违规处罚、异常经营等原因被注销的管理人数量持续攀升，合规运营在私募日常事务中愈发重要。本文总结分析了部分私募处罚案例，希望对大家有所帮助。

员工跟投问题

（一）案例1

该案例有三个违规行为，最主要的是第三点向非合格投资者募集资金，涉及到该管理人对员工跟投的错误理解。

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根据中基协发布的纪律处分决定书，管理人管理的基金产品中，存在投资者认缴出资额低于100万的情形。

针对这一点，管理人提出申辩意见，其一，管理人旗下的合伙型基金K的合伙人之一为G公司，该公司法定代表人及实际控制人为L，而L为管理人员工，管理人认为符合《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称《私募基金监管办法》），不存在向非合格投资者募集的情形。其二，另外两个合伙型基金已分别于2021年11月和2022年2月完成清算注销。

《私募基金监管办法》第十三条第(三)项规定，“投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员”视为合格投资者。管理人提出的相关投资者“G公司的法定代表人及实际控制人为L，而L为管理人员工”的申辩理由，不符合监管规定对合格投资者的定义，故协会对该申辩意见不予采纳。

众所周知，私募基金的投资者必须要符合合格投资者的要求，即净资产不低于1000万元的单位，或者金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。私募基金起投金额为100万。而管理人的员工跟投则可以豁免上述关于合格投资者的要求。

根据申辩意见可以看出，基金的LP为G公司，该公司的法人及实控人是管理人的员工，因此管理人认为该投资属于员工跟投，所以G公司不需要满足100万的起投金额，这属于对员工跟投的误解。

员工跟投一般有2种架构，一是员工直接投资于基金产品；二是设立员工跟投平台，间接投资于基金产品。

该管理人可能是将G公司与设立员工跟投平台认定为相似情形了，但本质是不一样的。员工跟投平台仅仅是承担SPV的功能，作为一个投资通道存在，并不进行实际经营，而且合伙企业也不是法人机构，与有限公司不同。有限公司作为独立法人，一方面不用再继续向上穿透实控人，其本身就应该满足合格投资者要求；另一方面除了员工L以外，该公司也有可能存在其他股东，也就不属于合格投资者的豁免情形。

除了上述违规行为以外，该管理人还存在其他两个问题。一是存在部分基金产品未备案。管理人作为执行事务合伙人设立的F公司（成立于2020年3月)存在外部有限合伙人，并对外进行投资，以投资活动为目的，采用基金形式运作，属于应备案的私募基金产品，管理人未将相关产品进行备案。

针对这一点，管理人申辩称，F公司于2023年10月完成工商变更，管理人完全交接退出，不再担任该企业管理人、执行事务合伙人的工作。

协会经审理认为，根据《中国证券投资基金业协会自律管理和纪律处分措施实施办法》第二十二条，“行政处罚决定书、行政监管措施决定书、生效刑事或者行政裁判文书对相关事实情况作出认定的，协会可以据此认定自律管理对象的违规事实依据自律规则采取自律管理或者纪律处分措施”。管理人因前述违规行为已经被采取行政监管措施，协会可以直接依据行政监管措施决定书对其采取纪律处分措施。

二是未及时更新登记信息。管理人的出资人在2022年10月之前发生多次变更。工商信息显示，管理人当前股东信息与资产管理业务综合报送平台登记信息不一致。

关于这一点，管理人申辩指出，在发生相关变更事项后即聘请律师准备相关法律意见书，并于2023年7月申请管理人重大事项变更及提交法律意见书，由于本次自律检查事项的影响，目前相关事项办理为中止状态。

协会审理认为，管理人的出资人在2022年10月之前发生多次变更，截至2023年7月仍未申请重大事项变更，相关行为违反了《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》第二十一条的规定。

鉴于以上基本事实、情节和审理情况，协会对该管理人进行公开谴责，并暂停基金产品备案三个月。

人员挂靠

（一）案例1

该案例涉及人员挂靠的相关情形。根据中基协发布的纪律处分决定书，2022年，管理人在未与自然人A签署劳动合同或劳务合同的情况下，为A注册基金从业资格，并备案为投资经理。同时，管理人将多只基金产品的投资经理变更或登记为A，但并未安排其实际履行投资经理的工作职责。从上述情况可以看出，A存在明显的人员挂靠嫌疑。

针对这一点，管理人提出以下四点申辩意见：

一是，管理人不存在主观过错，A是时任副总经理直接安排任职，未办理入职手续且未缴纳社保，管理人为其注册基金从业资格后，A本人主动在从业人员管理平台注册并更新履历，管理人并未预料到后面无法为其办理入职。

二是，前述违规事项时任合规风控负责人于2023年初自查时已发现，上报法定代表人后开始整改。由于A拒绝入职，管理人只好重新启动整改方案。目前，除了两支已清盘无法变更基金经理的产品外，其余产品已整改完毕。

三是，管理人违规行为发生时点与启动整改时间未足半年，未造成投资者损失，协会自律核查时处于管理人整改工作收尾阶段。

四是，法定代表人和时任合规风控负责人已尽勤勉谨慎的义务，并采取必要手段整改。

综合以上四点申辩意见，管理人向协会申请免除处分。但是协会经审理认为，管理人对纪律处分事先告知书所列举的违规事实予以承诺。同时，管理人提交的机构内部风控自查备忘录无法充分证明现任法定代表人和时任合规风控负责人已尽职履责。

管理人将非本机构员工A备案为多只产品的投资经理并通过协会备案审核，而A未实际履职，客观上造成登记备案信息与实际情况严重不符。而此前发送给管理人的纪律处分事先告知书已充分考虑机构自查自改的情况，采取的纪律处分措施适当。因此，协会对管理人的申辩意见不予采纳。

综合以上，中基协对该管理人进行公开谴责。

本案例中，管理人和A未签订劳动合同或劳务合同，也未缴纳社保，无真实劳动关系。在此情况下，管理人为A注册基金从业资格，并备案为基金产品投资经理，但实际上A并未履行投资经理的工作职责。因此，A仅仅是挂名基金经理，本质上来看是一种挂靠行为，即使不是管理人的主观过错，但仍然不能否认客观违规行为的发生，值得肯定的一点是管理人的法定代表人及合规风控负责人已经进行主动自查整改，消除违规行为。

从相关监管政策层面来看，上述违规案例涉及到2点与大家分享：
首先，根据《关于加强私募投资基金监管的若干规定》第十二条相关规定,私募基金管理人所提交的登记备案信息及其他信息材料，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，并应当按照规定持续履行信息披露和报送义务，确保所提交信息材料及时、准确、真实、完整。上述案例中，管理人提供了虚假的备案材料，由不存在劳动关系的非本单位员工担任基金经理，但并不实际履职。

其次，特别提醒大家，自去年开始多地人社部门发布相关文章，提示“挂靠”参保人员实际与参保单位并不存在劳动关系其行为实质是骗取参保资格，属于违法行为，情节严重的话有入刑的风险。因此，建议大家合规展业。

（二）案例2

该案例涉及三个违规行为，其中涉及人员挂靠的是第二点，未建立与实施有效的内部控制，我们来看一下具体情况。

根据中基协发布的纪律处分决定书，在内控层面管理人有三方面违规行为。一是，管理人实际控制人配偶在转让全部股权后仍长期参与管理人投资运作等重要工作，反映管理人内部治理结构存在缺陷；二是，法定代表人长期以“挂名”形式担任管理人高管，配合机构履行签字盖章等程序性工作，未参与实际经营管理、投资运作等高管应当承担的工作，而实际控制人具体负责机构日常管理、投资运作、投资者适当性信息披露等多项重要工作，但其并未取得基金从业资格;三是，管理人在管的两只产品多次在投资杠杆超标后未按合同约定及时调整。

中基协指出，上述行为反映出机构内部控制混乱，治理结构不健全，登记的高级管理人员未尽谨慎勤勉义务，违反了《私募投资基金管理人内部控制指引》的相关规定。我们从中可以看出，管理人的法定代表人存在人员挂靠行为，并未真实履职。在实务中，作为最重要的必备高管之一，法定代表人需要满足一定的任职条件，而此前部分机构由于人员资质不满足要求会导致人员挂靠的现象出现，但是需要特别提醒大家，人员挂靠并不能豁免该职位所要承担的职责和风险，在机构出现合规问题的时候同样会面临被处罚的情况。

除了人员挂靠以外，该管理人还存在两项违规行为，一是登记信息虚假的问题。2016年4月15日，管理人与投资者签订《投资合作协议书》，受托管理其证券账户，并约定盈利分配方式。根据协会的登记备案信息，管理人向协会提交的2016年9月出具的法律意见书称“公司2016年4月以来未签订任何业务合同，未存在其他与私募基金管理无关及冲突的业务”，向协会隐瞒重要事实，登记信息不真实、不准确。二是未妥善保管募集材料。管理人在管的两支基金部分募集材料缺失。

基于以上违规行为，协会决定撤销该管理人登记。

不配合监管检查及不符合管理人登记要求

（一）案例1

根据中基协发布的纪律处分决定书，2021年至2022年，管理人在大连证监局现场检查过程中，隐匿重要银行账户信息，提交虚假银行账户查询结果清单。以上事实有银行账户查询结果清单、相关银行账户资金流水、管理人《整改承诺书》及相关销售合同、询问笔录等证据证明。

根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十三条第(九)项和《关于加强私募投资基金监管的若干规定》第十二条第二款的相关规定,私募基金管理人应当配合中国证监会及其派出机构依法履行职责，如实提供有关文件和材料，不得拒绝、阻碍和隐瞒。

针对以上违规行为，中基协决定撤销该管理人登记。

（二）案例2

本案例涉及的违规行为比较多，最主要的还是不符合管理人登记要求及不配合监管检查。

一是未及时提交产品备案申请。根据黑龙江证监局通报，管理人实际在管基金规模4100万元，备案规模仅 800余万元，其存在大量应备案而未备案产品。

二是存在关联交易未披露。管理人在管产品投资标的是O公司，P公司作为管理人实控人实际控股O公司，管理人在管产品所募资金投资于公司实控人P公司实际控股或参股的上述公司。第一，相关基金合同中未明确约定涉及关联交易的事前、事中信息披露安排，也未建立关联交易管理制度。第二，管理人使用私募基金财产进行关联交易，投资前未取得投资者全体同意，投资后也未及时向投资者充分披露。

三是未履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。管理人未对所投标的进行投后管理工作，管理人所投标的项目O公司未实际开展粮食贸易经营活动。

四是不符合私募基金管理人登记要求。管理人无固定办公场所，员工居家办公，分散保管相关业务资料，甚至无法提供在管产品的会计账册及原始凭证。同时，与公司签订劳动合同员工有5名，均未在公司缴纳社保，且有一位员工的劳动合同已过期。

五是未履行投资者适当性程序。管理人部分投资者收入证明开具单位不存在或已注销，未对私募基金进行风险评级，也未建立相应的履行投资者适当性工作的内部制度。

六是不配合协会自律检查工作。协会曾尝试多种方式与管理人法定代表人、合规风控负责人取得联系，均未能与其取得有效联系。

从上述的第四点可以看出该管理人是没有持续展业能力的，日常运营明显存在风险。再加上协会多次向管理人发送核查通知，均未取得有效反馈。综合以上违规行为，协会决定撤销该管理人的登记。

非法集资问题

（一）假借私募基金的合法经营形式掩盖非法集资之实

苏某明是深圳弘某财富管理有限公司（以下简称“弘某财富公司”）、深圳弘某基金管理有限公司（以下简称“弘某基金公司”）的实际控制人，上述两家公司在中国证券投资基金业协会（以下简称“基金业协会”）登记为私募股权、创业投资基金管理人。高某是弘某财富公司副总裁、销售部负责人。贺某是弘某基金公司副总裁、业务部负责人。

2016年7月至2018年7月，苏某明以弘某财富公司、弘某基金公司作为私募基金管理人，先后成立深圳弘某天成添富投资企业、深圳弘某汇富贰号投资企业等有限合伙企业，以多个房地产开发项目为投资标的，隐瞒投资项目均为苏某明实际控制的公司开发或者与他人合作开发的实情，发行私募股权类基金产品5只（其中4只在基金业协会备案）。

苏某明指使高某、贺某组织销售团队以口口相传、召开产品推介会等多种方式向社会公开宣传私募基金产品，还允许不合格投资者通过“拼单”“代持”等方式突破私募基金投资人数和金额的限制，由苏某明实际控制的关联公司与投资者签订回购协议，并由苏某明个人提供无限连带责任担保，约定年利率10%至14.5%的回报，变相承诺保本付息。

通过上述方式，苏某明、高某、贺某等人共非法公开募集资金人民币5.999亿元。

上述资金进入合伙企业募集账户后划转至苏某明控制的数个账户，各私募基金产品资金混同，由苏某明统一支配使用。因资金链断裂，苏某明无法按期兑付本息。截至案发，投资人本金损失4.41亿余元。

检察机关认为，苏某明等人募集资金除返本付息和维持运营外，主要用于约定房地产项目、其他房地产项目以及与项目相关的建筑材料采购，项目真实，依法认定不具有非法占有目的，以非法吸收公众存款罪追究刑事责任。

2021年5月20日、9月1日，经深圳市福田区检察院提起公诉，福田区法院分别作出一审判决，认定苏某明、高某、贺某犯非法吸收公众存款罪，对苏某明判处有期徒刑五年，并处罚金人民币30万元；对高某、贺某分别判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10万元；继续追缴违法所得。三名被告人均未提出上诉，判决已发生法律效力。公安机关、司法机关共冻结涉案银行账户存款人民币687万余元，依法追缴被告人苏某明对他人享有的1600万元债权和35名投资人利息、分红、佣金、返点费等，判决生效后一并发还投资人。

（二）涉私募基金非法集资犯罪中“非法性”的认定

非法集资的“非法性”，是区分正当融资与非法集资之间罪与非罪的重要标准。典型案例披露，私募基金管理人经登记、私募基金经备案或者部分备案，不影响对非法集资行为“非法性”的认定。

根据《证券投资基金法》《私募投资基金监督管理条例》规定，私募基金是指以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金，具有“非公开”和“向特定合格投资者募集”两个基本属性；私募基金不设行政审批，私募基金管理人应当向基金业协会申请登记，募集完毕后办理基金备案，经登记、备案不属于“经有关部门依法许可”向社会公众吸收资金。

根据《商业银行法》规定，向不特定社会公众公开吸收存款是商业银行的专属业务，须经国务院银行业监督管理机构批准。

违反上述规定，向不特定社会公众公开发行销售私募基金的，属于假借私募基金的合法经营形式，掩盖非法集资之实，既违反了私募基金管理法律规定，又违反了商业银行法的规定，无论是否经基金业协会登记、备案，均具有非法性。

（三）非法集资套路深如何快速识别和防范

以私募基金为名非法集资的手段多样，实质上都是突破私募基金“私”的本质和投资风险自负的底线，以具有公开性、社会性和利诱性的方式非法募集资金。

常用的手段有：通过网站、电话、微信、讲座、推介会、分析会、撒网式代销推荐等方式向不特定对象宣传，具有公开性；通过组织不合格投资者私下协议代持基金份额、允许“拼单团购”、将私募基金份额或者收益权进行拆分转让、同一融资项目设立多只私募基金等方式，降低合格投资者标准，规避投资者人数限制，具有社会性；除私募基金认购合同外，通过另行签订补充协议或者口头承诺回购、担保、年化收益率等方式，以预期利润为引诱，承诺还本付息或者给付回报，具有利诱性。

发行销售私募基金的行为具备上述特征的，属于非法集资或者变相非法集资，应当依法追究刑事责任。

来源：元年金服

http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzkzMTI1ODMxMw==&mid=2247529504&idx=1&sn=f37f50408638435160f5157946dde960

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