《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授、车浩教授任主编，人民法院出版社出版发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。
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导 读
目 次
一、“旧过失论”的坚持
二、“新过失论”的深化
“即使在旧过失论中，实行行为、相当因果关系、实质的违法性这种故意犯所要求的客观的要件，也是作为过失犯的要件而要求的，并不是只要有预见可能性就成立过失犯。虽然有的是作为对旧过失论的修正来说明的，但毋宁说是当然的事情”。换言之，既然在判断故意犯的客观构成要件时，实行行为、因果关系的判断是必要的，那么，认为过失犯与故意犯是并行关系的旧过失论，当然也要求这样的客观限定。……
旧过失论也要求过失犯存在符合构成要件的实行行为，而且这种实行行为与故意犯的实行行为一样，必须具有导致结果发生的现实危险或者紧迫危险，新过失论也并非不要求过失行为符合构成要件，只是将过失行为归纳为对注意义务或者结果回避义务的违反而已。
（张明楷：《论过失犯的构造》，载《比较法研究》2020年第5期，第3-5页）
所谓社会的行为基准或者规则，大体可以分为三类：（1）立法机关、行政机关制定的法规、规章（成文的法规范）；（2）行业标准、技术规则（成文的社会规范）；（3）日常生活中的不成文的规则（不成文的社会规范 ）。……在当今社会，特殊的，不正常的情况或境遇越来越普遍人们事先确立的许多规则只不过是“行为的粗糙指导”，而不可能细致与完整。
（1）成文的法规范都是针对抽象的危险而言，并不直接对具体状况下的各种特殊情形作出规定。……行为人在具体状况下应当采取何种措施，不是取决于抽象的规则，而是取决于危险性及其具体表现。正因为规则是笨手笨脚的指导，在许多情况下，人们是靠避免法益侵害结果的直觉行事。比如，驾驶车辆时看到前方有一个小孩，司机根本不可能思考按规则是选择刹车还是打方向盘，而是由直觉决定如何避免小孩的死亡。
（2）成文的社会规范不可能成为认定过失行为的依据。……行业规范或者技术规范，并不具有与立法者对抽象的危险化的禁止具有同等意义。因为这些规范不具有与法规一样的权威性与客观性，这些规范既可能是错误的，也可能因为技术的发展已经落后于时代，还可能在具体场合并不能适用。此外，在只是轻微违反成文的社会规范的场合，以及以其他方法保证了安全的场合，不可能认定为刑法上的危险。所以，违反成文的社会规范，虽然可谓判断过失的一个线索，但仍然需要法院的独立判断。另一方面，遵守成文的社会规范的行为，也不一定阻却制造不被允许的危险。在异常的危险状况中，对行为的要求高于基于通常情形所制定的规则的要求。
（3）不成文的社会规范更不能成为认定或者限定过失行为的依据。不成文的社会规范的具体内容谁也说不清、道不明。之所以不能将不成文的社会规范变为成文的规范，一个重要原因是日常生活的规则过于灵活，不可能描述。所以，按照行为是否违反了不成文的社会规范来判断过失行为，必然导致认定过程与认定结论的盗意性。
（张明楷：《论过失犯的构造》，载《比较法研究》2020年第5期，第10-11页）
新过失论特别强调结果回避义务，而行为人是否违反这一义务，则必须从事前的角度设立一个行动基准（基准行为），只有不符合行动基准的行为才会违反结果回避义务。简言之，由不符合行动准则的行为引起了法益侵害结果时，才成立过失犯。旧过失论也不一定否认结果回避义务，但并非从事前的角度设立一个行动基准，即并不控制行为本身，而是要求行为人将行为的危险性降低到通常不可能导致法益侵害结果的程度。至于行为人是否将行为的危险性降低到这种程度，就只能进行事后判断。
（张明楷：《论过失犯的构造》，载《比较法研究》2020年第5期，第6页）
新过失论并非忽视行为人在责任阶段的结果预见义务，而是在结果预见义务之外，更加注重考察行为人在不法阶段是否履行了一般人应该尽到的结果回避义务。这样的思考模式原本是合理的，但却随之带来了司法上对于行为人主观方面认定的惰性，即虚置了“特定的行为人是否预见到、是否能够预见到、是否应该预见到”的犯罪过滤机能，简单将规范上所期待的抽象一般人标准强加于具体行为人头上，以客观上的行为偏离规范来推定行为人主观上对构成要件结果的发生具有过错，最终导致“无知”“不幸”也有可能沦为刑法所苛责的恶。
……虽然同属于二阶段考察模式，修正的旧过失论并非与新过失论无差别，在漠视对行为人主观心态进行细致认定的司法现状前，与重视客观上结果回避义务标准的新过失论相比，更加看重主观上认识可能性标准的修正的旧过失论反而才具有对过失犯，行政犯不断扩张趋势进行有力矫正的机能。虽然同属于二阶段考察模式，修正的旧过失论并非与新过失论无差别，在漠视对行为人主观心态进行细致认定的司法现状前，与重视客观上结果回避义务标准的新过失论相比，更加看重主观上认识可能性标准的修正的旧过失论反而才具有对过失犯，行政犯不断扩张趋势进行有力矫正的机能。
（郑超：《过失犯的实行行为性与规范构造》，载《政治与法律》2023年第5期，第86页、第90页）
犯罪过失客观化的基本思路是放弃对行为人主观心态的探求，只通过行为人的行为与一般人的行为基准相比较来认定犯罪过失的有无。这种思路在实际操作中很容易造成主观构成要件被虚置，使得过失犯成立范围不当扩张，甚至沦为某种程度的结果责任。
（一）将行政违法视为犯罪过失
我国刑法中存在数量众多的业务过失犯罪，其基本结构可以概括为“违反前置法行为+造成严重后果+存在过失”，而客观化的犯罪过失理论往往通过行为违反前置法，就直接推断出行为人具有犯罪过失，从而导致相应过失犯的主观要件被架空。
（二）将违反公司内部管理规定视为犯罪过失
行政法是由立法机关经过法定程序制定的，在规范层面代表了国家意志。司法机关将违反行政法等同于存在过失，虽然有将主观和客观要素相混淆之，但多少还情有可原。但是，在实务中，还存在将公司内部管理规定作为犯罪过失的认定标准，进而将违反公司内部管理规定视为具有犯罪过失的做法。这种做法无疑危害性更为严重，需要特别加以注意。
（田宏杰：《我国犯罪过失客观化思潮的反思》，载《中国刑事法杂志》2023年第2期，第10页、第12页）
关于注意义务的内容,当前一种有力的观点认为,注意义务在本质上是一种能力维持规范,亦即将行为人遵守行为规范(避免结果发生)的能力维持在一定水平之上……对这种观点(简称维持能力说)需要仔细考证。
维持能力说的第一项理由是“超出能力则义务无效”(ultra posse nemo obligatur)的原理,以此凸显注意能力的重要性。然而,该原理表达的是,若超出履行能力,则无需对违反义务承担不利后果。该项原理有时被表述为“超出能力则无义务”。给人的印象是,有无能力能够决定有无义务。然而,有无能力是实然范畴的事实判断,有无义务是应然范畴的价值判断。根据新康德主义,从“实然”并不能推导出“应然”,也不能否定“应然”,价值世界是个相对独立的世界。所谓“能力越大,则责任越大”,仅仅是一种社会责任的宣传提倡,而非法律依据。这是因为,“能为”代表自由,“应为”代表不自由,自由不能等于不自由。京特·雅科布斯(Günther Jakobs)认为,如果不考虑行为人的控制能力,则行为规范将失去效用。这只是表达,缺乏能力,则规范无效,但并不意味着不存在规范。“义务规范是否存在”与“义务规范是否有效”,是两个不同的概念。不能因为义务规范无效,便认为不存在义务规范。申言之,不能认为,若无注意能力,则无注意义务;而应认为,若无注意能力,则违反注意义务的行为不具有不法性。因此“具有注意能力”只是对“违反注意义务”进行不法评价的前提条件,而“负有注意义务”才是不法评价的主体性条件。……
过失犯实行行为的判断，不仅需考虑是否违反了客观注意义务，而且需要进一步考量是否创设了指向构成要件结果的现实危险。前一维度侧重考察行为方式的无价值，后一维度则侧重考察行为效应的无价值；前一维度是一种形式的客观化评价，后一维度则构成某种实质的客观化审查。……
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